Мы запустили цикл обзоров наиболее интересных и значимых дел МАРТ, чтобы дать возможность всем заинтересованным погрузиться в практику антимонопольного органа. Предлагаем вашему вниманию премьерный детальный обзор «Дело о первом картеле».

Описание ситуации

ДФР КГК в рамках проводимых мероприятий установил, что между одним из производителей средств защиты растений (СЗР) и его дилерами ежегодно происходят совещания, на которых обсуждаются правила работы дилеров, а также вопросы участия в тендерах на поставку СЗР сельскохозяйственным и иным организациям (конечные потребители). Также имела место иная коммуникация между представителями производителя и дилерами (телефонные переговоры, e-mail). Собранная ДФР КГК информация включала показания представителей производителей, протоколы слухового контроля, изъятые у производителя документы и файлы, а также иные материалы. Данная информация была передана в адрес МАРТ для проведения оценки и установления факта наличия (отсутствия) нарушений антимонопольного законодательства.

В частности, с точки зрения антимонопольного законодательства интерес представляли:

коммуникация по вопросам цен;
коммуникация по вопросам участия в тендерах конкретных потребителей;
отслеживание участия дилеров в тендерах со стороны производителя и заявляемая ответственность за нарушение правил работы.

Выводы МАРТ

МАРТ установил факт наличия картеля – антиконкурентного соглашения между конкурентами –, который привел к установлению, поддержанию или повышению цен, а также к разделу товарного рынка по кругу потребителей**.

** В резолютивной части решения МАРТ указывается на факт наличия нарушений антимонопольного законодательства, предусмотренных подп. 1.1.-1.2 п.1 ст. 20 Антимонопольного закона.

Участниками картеля были признаны производитель и его дилеры. Вывод о том, что производитель и его дилеры являются конкурентами, сделан на основании сведений о том, что производитель, также как и дилеры, осуществлял оптовые поставки СЗР в адрес конечных потребителей (сельскохозяйственных организаций).

Обжалование решения МАРТ

Производитель СЗР и его дилеры обратились в судебную коллегию по экономическим делам Верховного суда Республики Беларусь (далее – Суд) с заявлениями о признании недействительным решения МАРТ. По результатам рассмотрения данных заявлений (дела были объединены в одно производство) Суд отменил решение МАРТ:

в части установления факта нарушения запрета на картели, которые приводят к разделу товарного рынка по кругу потребителей – в отношении производителя СЗР и всех дилеров;
в части установления факта нарушения запрета на картели, которые приводят к установлению, поддержанию или повышению цен – в отношении только отдельных дилеров.

Решение Суда было обжаловано в кассационном порядке. Стоит отметить, что решение Суда было обжаловано не только производителем и дилерами, но также и МАРТ. По результатам рассмотрения всех жалоб кассационная инстанция оставила решение Суда без изменений.

Комментарий по делу

Данный кейс представляет особый интерес, поскольку является первым полноценным делом о картеле в Беларуси. Подходы к оценке доказательств и их достаточности, скорее всего, станут прецедентными для следующих дел.

Ниже вы найдете анализ наиболее интересных моментов дела с соответствующими выводами. Также для удобства подготовлен перечень выводов по делу.

Ограничение внутрибрендовой конкуренции под запретом

Прежде всего остановимся на сути самого кейса. Нарушением были признаны договоренности между производителем и его дилерами по поводу подходов к реализации только продуктов производителя, т.е. договоренности не касались продуктов иных производителей. Фактически речь идет об ограничении так называемой внутрибрендовой конкуренции. В теории существуют разные подходы к допустимости таких ограничений, ведь внутрибрендовая конкуренция может мешать продукту эффективно конкурировать на межбрендовом уровне. Однако Антимонопольный закон устанавливает четкий формальный запрет на картели и не предусматривает исключений для случаев ограничения внутрибрендовой конкуренции (ст. 20 Антимонопольного закона). В рассматриваемом деле антимонопольный орган, равно как и Суд, не усмотрели оснований для отступления от буквального толкования норм. Следовательно, на практике было подтверждено, что определенное взаимодействие производителя со своими дилерами может быть признано картелем, если производитель продает товар наравне с дилерами и их взаимодействие предполагает последствия, предусмотренные в подп. 1.1-1.4 п. 1 ст. 20 Антимонопольного закона. Это крайне важно учитывать при построении схем реализации своей продукции посредством дилерской сети, ведь зачастую дилеров пытаются всячески контролировать, в том числе ограничивая их ценовую свободу, а также регионы поставок. Также не стоит полагать, что этот риск актуален только в том случае, если производитель наравне с дилерами реализует свой продукт – даже если производителя не признают конкурентом дилеров, то сохраняется риск нарушения запрета на антиконкурентую координацию экономической деятельности (П. 5 ст. 20 Антимонопольного закона) и антиконкурентные вертикальные соглашения (П. 2 ст. 20 Антимонопольного закона).

Сроки рассмотрения дела и коммуникация с субъектами

Дело было рассмотрено довольно быстро: с момента передачи от УДФР КГК первых материалов до момента вынесения МАРТ решения по делу прошло менее двух месяцев. Этот срок существенно меньше обычных сроков проведения антимонопольного расследования (из известной практики, от 3 месяцев до 3 лет). Таким образом, данный кейс наглядно продемонстрировал, что МАРТ может провести антимонопольное расследование очень оперативно.

Стоит отметить, что антимонопольный орган не проинформировал субъектов, действия которых изучались на предмет наличия нарушения, о начале антимонопольного расследования. Такой подход не противоречит законодательству, поскольку Антимонопольный закон не предусматривает подобной обязанности антимонопольного органа, что позже было подтверждено и Судом. Попытка субъектов ссылаться на право ознакомиться с материалами дела (П. 5 ст. 40 Антимонопольного закона) и, соответственно, презюмирование наличия корреспондирующей такому праву обязанности МАРТ проинформировать субъектов о наличии дела для создания возможности субъектов ознакомиться с материалами, также была признана несостоятельной (не запрещается знакомиться с материалами дела после вынесения решения). Таким образом, необходимо принять во внимание, что антимонопольное дело в отношении субъекта может быть рассмотрено фактически без ведома самого субъекта, в том числе в ситуации, если субъект не проявит самостоятельного интереса к наличию разбирательства в своем отношении при получении запросов информации от МАРТ. В таком случае субъект узнаёт о расследовании уже из решения МАРТ по делу.

*Предмет доказывания по картельным делам***

Поскольку в процессе обжалования решения МАРТ ставился вопрос о недоказанности нарушения, большое внимание в рамках судебного процесса было уделено предмету доказывания по данной категории дел. Поскольку антимонопольное законодательство не содержит прямых норм о предмете доказывания, доказательствах и их оценке, соответствующие выводы Суда представляют особый интерес.

Надо сказать, что предмет доказывания по картельным делам, выделяемый МАРТ, и предмет доказывания, указанный Судом в своих выводах, имеет некоторые различия:

предмет доказывания, определенный МАРТ (согласно тексту решения Суда)

наличие устного или письменного соглашения;
состав участников соглашения;
наличие между участниками картеля конкурентных отношений;
возможность наступления либо наличие последствий, предусмотренных пунктом 1 статьи 20 Антимонопольного закона (в отношении данного пункта стоит сделать оговорку, что в тексте решения Суда также встречается отсылка на следующую позицию МАРТ «…доказывать факт реального исполнения соглашения, запрет на которое установлен пунктом 1 статьи 20 Закона, а также наступление или возможность наступления предусмотренных Законом последствий не требуется, поскольку нарушение состоит в самом наличии между участниками соответствующей договоренности, при этом негативные последствия для конкуренции презюмируются.»).

предмет доказывания, определенный Судом

состав субъектов, участвующих в таком соглашении;
указанные субъекты хозяйствования действуют на одном товарном рынке и между ними имеются конкурентные отношения;
наличие взаимной договоренности в любой форме (письменной или устной);
договоренность могла быть исполнена;
содержание договоренности имело направленность на достижение последствий, указанных в пункте 1 статьи 20 Закона;
определение реальных либо потенциальных последствий такого соглашения.

Исполнимость и направленность договоренностей

Как видно, Суд дополнительно выделяет необходимость доказывания:

возможности исполнить договоренность;
направленности договоренности на достижение негативных последствий, определенных Антимонопольным законом.

Оба этих дополнения представляются достаточно важными для предмета доказывания, поскольку позволяют удостовериться в реальном наличии картеля и отсеять ложные ситуации. Особенно это касается установления факта направленности соглашения на достижение негативных последствий – Суд фактически констатировал, что такое нарушение антимонопольного законодательства как картель может быть совершено только с умыслом. Соответственно, если у сторон соглашения отсутствовал умысел на достижение негативных последствий и такие последствия наступили случайно, то состав антимонопольного нарушения отсутствует. В свою очередь, МАРТ придерживался более буквального толкования норм Антимонопольного закона и в его предмете доказывания такой элемент как умысел (направленность договоренности) не выделяется.

Полагаем также, что для случаев реального наступления негативных последствий достаточно важно говорить о включении в предмет доказывания наличия причинно-следственной связи между соглашением (его реализацией) и наступившими последствиями. В противном случае, присутствует риск признать картелем соглашения, которые не только реально не привели к негативным последствиям, но и не могли привести. Особенно это актуально для случаев возникновения негативных последствий по объективным причинам (повышение цен вследствие мирового дефицита сырья). Вместе с тем при рассмотрении данного дела внимание вопросам причинно-следственной связи, как одного из возможных элементов предмета доказывания, уделено не было.

Наличие взаимной договоренности

При анализе сформулированного Судом предмета доказывания также стоит обратить внимание на указание «наличия взаимной договоренности». Хотя слово «договоренность» само по себе предполагает элемент взаимности, полагаем, что данное указание не является ошибочным или случайным. В своих жалобах субъекты указывали на то, что взаимность отсутствовала и выводы сделаны на основании объяснений одного из представителей производителя, в то время как другие предполагаемые участники соглашения не выcказывали согласия с необходимостью выполнения каких-либо правил, а их действия опровергали реальное соблюдение правил. Из анализа решения Суда можно сделать вывод, что Суд частично согласился с доводами субъектов (см. раздел «Оценка доказательств» ниже) и посчитал необходимым подчеркнуть важность взаимности при доказывании наличия договоренности между субъектами. При этом Суд дополнительно подчеркнул, что при доказывании наличия соглашения как взаимной договоренности МАРТ необходимо подтвердить наличие:

осведомленности каждого из субъектов об условиях соглашения;
намерения каждого из участников соглашения действовать в соответствии с достигнутой договоренностью.

Соответственно, для доказывания наличия соглашения недостаточно, например, доказать направление одним субъектом письма в адрес других субъектов с описанием условий, ведь в данном случае не будет подтверждаться наличие намерения.

Конкурентные отношения участников картеля

Отдельно нужно также остановиться на вопросах доказывания того факта, что участники соглашения являются конкурентами. Для подтверждения наличия данного обстоятельства, по мнению Суда, необходимо доказать, что субъекты действуют на одном товарном рынке и между ними имеются конкурентные отношения. Такой подход основывается на совокупном анализе общего запрета на картели и определений понятий «конкуренты» и «товарный рынок». Суд прямо отметил, что для установления того, что субъекты являются конкурентами, необходимо установить товарный рынок (т.е. идентифицировать сам рынок), на котором действуют субъекты. В свою очередь, из определения понятия «товарный рынок» следует, что у него имеются географические и продуктовые границы. Соответственно, чтобы установить товарный рынок, необходимо, прежде всего, определить эти границы.

Заметим, что вопросы определения границ товарного рынка не нашли отражения в решении МАРТ, сам рынок также не был упомянут. Несмотря на отсутствие среди доказательств результатов проведенного исследования и определения границ, в судебном заседании представители МАРТ указывали, что географические и товарные границы были определены как оптовая реализация СЗР в географических границах Республики Беларусь.

Отметим, что с теоретической точки зрения определение границ товарных рынков представляется достаточно комплексным мероприятием. Речь идет о проведении реального исследования, отсутствие которого, в свою очередь, серьезно повышает риск ошибки, т.к. от правильного определения границ фактически зависит и факт наличия (отсутствия) нарушения. Приведем лишь несколько примеров вопросов, которые стоит рассмотреть и решить в рамках подобного исследования:

наличие одновременно вертикальных (продавец-покупатель) и горизонтальных (конкуренты) отношений между дилерами и производителем. Обозначенные МАРТ границы не дают возможности понять, как рассматривалась и решалась проблема наличия двух типов отношений: (1) производитель продает СЗР дилерам и (2) производитель продает СЗР конечным потребителям, выступая, по мнению МАРТ, конкурентом дилеров. Ведь в обоих случаях речь идет об «оптовой реализации СЗР в географических границах Республики Беларусь», но, очевидно, что речь идет о разных товарных рынках;
взаимозаменяемость СЗР для конечных потребителей. Выяснение вопросов взаимозаменяемости товаров для потребителя является одним из важнейших элементов процедуры определения продуктовых границ товарного рынка. И для разных субъектов-потребителей (на разных рынках), вопрос взаимозаменяемости может решаться по-разному. К примеру, если для дилеров, как правило, не важно какие у продукта свойства (какой эффект он имеет, как используется), ему важно собрать широкий ассортимент, то для конечного потребителя на первый план будут выходить свойства продукта, а соответственно, с высокой вероятностью и взаимозаменяемость для него будет основываться на свойствах продукта. Так, к примеру, возникает вопрос о том, чем сельскохозяйственной организации поможет средство от грызунов, если ее урожай портят насекомые.

Подходы к проведению подобных исследований (что нужно принять во внимание, что исследовать и т.п.) отражены в отдельных документах МАРТ***. При этом, Антимонопольный закон и иные акты законодательства не содержат прямых указаний на необходимость установления границ товарных рынков на основании какой-то конкретной процедуры. Фактически возникает ситуация, в которой МАРТ должен определить границы рынка, но может это делать как в соответствии с подходами, закрепленных в документах, так и иным образом.

*** См. например, Методические рекомендации Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь от 13.02.2017 № 19 «О проведении анализа и оценки состояния конкуренции на товарных рынках Республики Беларусь», Постановление Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь от 27.12.2017 № 63 «Об утверждении Инструкции о порядке установления доминирующего, в том числе монопсонического, положения хозяйствующего субъекта».

Суд, в свою очередь, поддержал в данном вопросе позицию МАРТ, указав, что “антимонопольным органом, исходя из материалов расследования, предмета содержащего признаки нарушения антимонопольного законодательства соглашения, территории, на которой предполагалась его реализация, были определены товарные и географические границы рынка, в пределах которого заявители действовали как конкуренты”. Стоит отметить, что в решении Суда отсутствуют прямые указания на то, правильно ли определены МАРТ границы рынка, хотя в решении МАРТ границы не были определены. Также не нашел отражения и вопрос отсутствия в мотивировочной части решения МАРТ информации об определенных МАРТ границах рынка.

Соответственно, из вышеописанных обстоятельств можно сделать следующий вывод: хотя при рассмотрении картельных дел МАРТ должен определить границы товарного рынка, на котором предполагается наличие картеля, фактическое отсутствие информации о границах товарного рынка и о самом товарном рынке в решении МАРТ не может служить основанием для отмены решения МАРТ как несоответствующего законодательству.

Определение реальных либо потенциальных последствий соглашения

Данный элемент предмета доказывания совпадает у МАРТ и Суда. Вместе с тем здесь стоит обратить внимание именно на подход к доказыванию этого элемента.

В решении МАРТ содержатся выводы о том, что соглашение привело к негативным последствиям (к установлению, поддержанию или повышению цен, а также к разделу рынка по кругу потребителей) и приведены доказательства, обосновывающие данные выводы. В тоже время, в резолютивной части решения МАРТ указывается на наличие нарушений, предусмотренных подп. 1.1 и 1.2 п. 1 ст. 20 Антимонопольного закона. Указанные ссылки не позволяют четко идентифицировать, о потенциальных (возможность привести к) или о реальных (привело к) последствиях идет речь.

В свою очередь, Суд, на основании имевшихся доказательств, сделал вывод о доказанности возможности наступления последствий в виде установления, поддержания или повышения цен (В части подп. 1.2. п. 1 ст. 20 Антимонопольного закона Суд отменил решение МАРТ). Таким образом, хотя в мотивировочной части решения МАРТ содержался вывод только о наступлении последствий (возможность наступления МАРТ не доказывал), Суд не посчитал данное обстоятельство достаточным для отмены решения МАРТ. Полагаем, что к такому вывод Суд пришел именно в связи с отсутствием в резолютивной части решения МАРТ конкретизации в части потенциальных или реальных последствий.

Не были оценены и выводы МАРТ о том, что соглашение привело к негативным последствиям в виде установления, поддержания или повышения цен.

На наш взгляд, исходя из сути рассматриваемого элемента доказывания, необходимо установить одну из альтернатив: наличие потенциальных (соглашение может привести к установлению цен) или реальных (соглашение привело к установлению цен) последствий. Полагаем, что в абсолютном большинстве случаев один и тот же эпизод не может одновременно привести и к потенциальным, и к реальным последствиям. Даже в случае исключений (например, в связи с множественностью последствий, на которые ссылается МАРТ) каждое из этих обстоятельств требует отдельного доказывания со стороны МАРТ и отражения выводов в мотивировочной части решения. Однако суд с подобной позицией не согласился.

Следовательно, можно сделать следующий вывод: отсутствие в решении МАРТ четких выводов и соответствующей мотивировки наличия потенциальных или реальных последствий не является основанием для отмены решения МАРТ, если при обжаловании Суд из имеющихся доказательств сможет сделать вывод о наличии таких последствий.

Оценка доказательств

В решении МАРТ указано достаточно большое количество различных средств доказывания, исследованных антимонопольным органом при вынесении решения, к примеру:

объяснения представителей хозяйствующих субъектов, в отношении которых рассматривалось дело;
протоколы проведения мероприятия «слуховой контроль», т.е. результаты прослушки, как совещания, проводившегося субъектами, так и мобильных телефонов отдельных представителей субъектов;
письменные доказательства;
электронная переписка;
результаты анализа процедур закупок СЗР.

Согласно решению МАРТ и последующим пояснениям представителей МАРТ, отраженным в решении Суда, выводы о наличии нарушений антимонопольного законодательства были сделаны на основании всей совокупности имеющихся доказательств.

В то же время, результаты анализа текста решения МАРТ позволяют сделать вывод, что очень большое внимание было уделено объяснениям одного из представителей хозяйствующих субъектов, а также созданным им документам (в формате word) и объяснениям касательно данных документов. Указанные объяснения носили подробный характер и содержали сведения о поведении производителя СЗР и его дилеров, а также о круге субъектов такого поведения. В последующем значительная часть этой информации была использована МАРТ в качестве доказательств наличия нарушений и круга субъектов таких нарушений.

Вместе с тем такие средства доказывания как объяснения физических лиц всегда носят субъективный характер. Следовательно, доказательства, полученные в результате использования таких средств доказывания, даже если они прямо указывают на нарушение и/или круг субъектов нарушения, требуют всесторонней и дополнительной проверки, подкрепления иными доказательствами. Иными словами, речь идет об оценке совокупности имеющихся доказательств с точки зрения их достаточности.

Представляется что расхождение в подходах МАРТ и Суда к оценке имеющихся доказательств на предмет их достаточности и послужило основной причиной частичной отмены решения МАРТ.

Так, Суд установил, что факт заключения производителем и его дилерами ценового картельного соглашения действительно подтверждается имеющимися доказательствами. При этом, из решения Суда можно сделать вывод, что основное внимание уделяется доказательствам, носящим объективный характер, в частности результатам слухового контроля, взаимной электронной переписке субъектов.

Вместе с тем, Суд не согласился с мнением МАРТ о том, что все дилеры являлись участниками ценового картеля. В частности такой вывод был сделал исходя из того, что отдельные дилеры не принимали участия в общем собрании (это не подтверждается объективными доказательствами), а также не участвовали во взаимной переписке, из которой можно было бы сделать вывод об их участии в соглашении.

При этом Суд в ответ на довод МАРТ о получении такими дилерами писем от участников картеля прямо указал, что направление писем в адрес лица не доказывает участие такого лица в картеле, “поскольку доказательное значение имеет лишь такая переписка, при которой осуществляется обмен сообщениями между его участниками либо с помощью которой можно установить волю каждого участника, направленную на достижение соглашения”. В таком случае можно вести речь лишь об осведомленности лица о картеле или о желании другого лица заключить соглашение.

Данный вывод Суда имеет ключевое значение: если бы подход МАРТ не был опровергнут, то существовал бы риск формирования порочной практики, при которой для квалификации действий как картеля было бы достаточно доказать волю одной из сторон. В таком случае субъект мог быть наказан просто за свое молчание в переписке.

Что касается соглашения о разделе рынка по кругу потребителей, то, по мнению Суда, его наличие не было доказано в отношении всех субъектов. Анализ решения МАРТ позволяет сделать вывод, что основные доказательства наличия соглашения о разделе рынка были получены из объяснений представителя производителя и подготовленных им документов. Вместе с тем доказательств, подтверждавших реальное заключение подобного соглашения, в том числе воли дилеров на заключение подобного соглашания, представлено не было. Кроме того, отдельные доказательства не соотносились между собой и причины расхождений выяснены не были.

Учитывая изложенное, можно предположить, что МАРТ при оценке имеющихся доказательств в рамках рассмотрения антимонопольного дела неверно оценил доказательную силу имевшихся доказательств, в частности сведений, содержавшихся в объяснениях представителей субъектов и подготовленных ими документов, а равно в электронной переписке субъектов, что, в свою очередь, привело к неверной оценке достаточности доказательств.

Таким образом, можно сделать следующие выводы:

1. доказательства, носящие субъективный характер, не могут быть достаточными для установления факта наличия картельного соглашения. Такие доказательства, при их наличии и ключевом значении, должны быть надлежащим образом проверены и оценены;

2. сведения, содержащиеся в переписке между субъектами, могут служить доказательством наличия картеля только в том случе, если переписка носит взаимный характер или позволяет установить наличие воли нескольких сторон на заключение картельного соглашения. В противном случае на основании такой переписки может быть доказан только факт осведомленности адресата о наличии соглашения (предложении по его заключению/исполнению), но не участие такого адресата в подобном соглашении.

ПЕРЕЧЕНЬ ВЫВОДОВ ПО ДЕЛУ

1 Взаимодействие производителя (первого поставщика), реализующего свои товары как через дилерскую сеть, так и напрямую, со своими дилерами может быть признано картелем, если оно предполагает последствия, предусмотренные в подп. 1.1-1.4 п. 1 ст. 20 Антимонопольного закона:

установление, поддержание, повышение или снижение цен (тарифов);
раздел товарного рынка по территориальному принципу, видам, объемам сделок, видам, объемам, ассортименту товаров и их ценам (тарифам), кругу продавцов или потребителей;
сокращение или прекращение изготовления (производства) товаров;
отказ от заключения договоров с определенными продавцами или потребителями, если такой отказ не предусмотрен законодательными актами.

Это крайне важно учитывать при построении схем реализации своей продукции посредством дилерской сети.

При этом, риск антимонопольного нарушения актуален не только для производителей, продающих свой товар наравне с дилерами, т.к. даже если производитель (первый поставщик) не будет признан конкурентом дилеров, то сохраняется риск нарушения запрета на антиконкурентую координацию экономической деятельности и антиконкурентные вертикальные соглашения.

2 МАРТ может провести антимонопольное расследование очень оперативно (менее 3 месяцев).

3 Антимонопольное дело в отношении субъекта может быть рассмотрено без ведома самого субъекта. В таком случае субъект узнаёт о расследовании уже из решения МАРТ по делу.

4 Первый судебный акт по картельному делу определяет следующий предмет доказывания по картельным делам:

состав субъектов, участвующих в картельном соглашении;
подтверждение того, что участники соглашения действуют на одном товарном рынке и между ними имеются конкурентные отношения;
наличие взаимной договоренности в любой форме (письменной или устной);
исполнимость договоренности;
подтверждение того, что содержание договоренности имело направленность на достижение последствий, указанных в пункте 1 статьи 20 Антимонопольного закона;
определение реальных либо потенциальных последствий такого соглашения.

5 Для доказанности наличия такого нарушения как картельный сговор достаточно достоверно подтвердить сам факт его номинального существования, и при этом не имеет квалифицирующего значения доказывание таких обстоятельств как, например, по чьей инициативе он был совершен, конкретные способ и дата его заключения, активность участия в нем тех или иных лиц, фактическое исполнение его участниками условий соглашения, мотивы, которыми руководствовались участники соглашения при участии в нем, доля каждого из его участников, занимаемая на товарном рынке, экономическая рентабельность такого соглашения.

6 При доказывании наличия соглашения как взаимной договоренности МАРТ необходимо подтвердить наличие:

осведомленности каждого из субъектов об условиях соглашения;
намерения каждого из участников соглашения действовать в соответствии с достигнутой договоренностью.

7 Для установления того, что субъекты являются конкурентами, необходимо установить товарный рынок (т.е. идентифицировать сам рынок), на котором действуют субъекты. Чтобы установить товарный рынок, необходимо, прежде всего, определить его товарные и географические границы.

8 Хотя при рассмотрении картельных дел МАРТ должен определить границы товарного рынка, на котором предполагается наличие картеля, фактическое отсутствие информации о границах товарного рынка и о самом товарном рынке в решении МАРТ не может служить основанием для отмены решения МАРТ как несоответствующего законодательству.

9 Доказательства, носящие субъективный характер, не могут быть достаточными для устновления факта наличия картельного соглашения. Такие доказательства, при их наличии и ключевом значении, должны быть надлежащим образом проверены и оценены.

10 Хотя МАРТ в мотивировочной части своего решения указывал и обосновывал наличие реальных последствий, т.е. что картель привел к установлению, поддержанию или повышению цен, а Суд усмотрел в данном деле только наличие потенциальных негативных последствий, т.е. что картель мог привести к установлению, поддержанию или повышению цен, это обстоятельство не привело к отмене решения МАРТ. Полагаем, что причинами такого подхода Суда могли стать:

наличие в резолютивной части решения МАРТ общей ссылки на нарушение (подп. 1.1 п. 1 ст. 20 Антимонопольного закона), в которой упоминаются как реальные, так и потенциальные негативные последствия («приводит или может привести»);
наличие в материалах дела и решении МАРТ информации, которая позволила Суду сделать вывод о наличии потенциальных негативных последствий от картеля.

11 Сведения, содержащиеся в переписке между субъектами, могут служить доказательством наличия картеля только в том случе, если переписка носит взаимный характер или позволяет установить наличие воли нескольких сторон на заключение картельного соглашения. В противном случае на основании такой переписки может быть доказан только факт осведомленности адресата о наличии соглашения (предложении по его заключению/исполнению), но не участие получателя письма в подобном соглашении.