Как определить группу лиц для целей экономической концентрации

адвокат Минской областной коллегии адвокатов, в ассоциации с

ООО «Степановский, Папакуль и партнеры. Юридические услуги»

Понятие группы лиц появилось в антимонопольном законодательстве Беларуси в 2013 году. При этом до сих пор многие не до конца понимают суть данного института и связанных с ним рисков для бизнеса, что зачастую приводит к нарушениям Антимонопольного закона. В настоящем материале рассмотрены основные аспекты понятия группы лиц, дано описание ее признаков и приведены наглядные примеры.

1. Что понимается под группой лиц

От правильного определения группы лиц зависит многое, в частности:

распространяются ли на субъекта те или иные антимонопольные запреты;
есть ли основания рассчитывать на определенные послабления;
нужно ли получать согласие МАРТ на совершение сделки с акциями (долями в уставном фонде).

Предусмотренное Антимонопольным законом определение группы лиц, прежде всего, закрепляет перечень тех случаев, при которых лица считаются входящими в одну группу лиц (п. 1 ст. 8). Такие случаи называются в антимонопольном законодательстве признаками группы лиц. Вместе с тем данное определение не дает четкого понимания сути института и того, для чего он введен.

Полагаем, что раскрыть суть группы лиц поможет следующее определение: это совокупность лиц, которые действуют или способны действовать в соответствии с единым интересом и (или) с единой волей. Подобная совокупность лиц способна де-факто действовать на товарном рынке как единый субъект, что может породить серьезные перекосы в конкурентной среде на затрагиваемых товарных рынках. При этом пресечение антиконкурентной деятельности такой совокупности лиц при помощи стандартных методов проблематично.

Именно для устранения пробелов в регулировании и предупреждения рисков, связанных с действиями таких псевдонезависимых субъектов, и был внедрен институт группы лиц. Группа лиц рассматривается антимонопольным законодательством как единый хозяйствующий субъект, а это значит, что и рыночная сила, и поведение членов данной группы рассматриваются как рыночная сила и поведение единого субъекта.

Перечень признаков группы лиц, предусмотренный п. 1 ст. 8 Антимонопольного закона, является исчерпывающим. Признаки можно условно разделить на две группы:

базовые (признаки с первого по шестой);
производные (седьмой и восьмой признаки).

Иными словами, процесс определения группы лиц представляет собой своего рода конструктор: для начала вы выявляете все имеющиеся базовые взаимосвязи, а затем складываете все эти базовые взаимосвязи в одну большую группу, руководствуясь седьмым и восьмым признаками.

2. Признаки группы лиц

Остановимся на каждом признаке отдельно.

Первый признак. Хозобщество и физ- или юрлицо, если такое физ- или юрлицо в силу своего участия в этом хозобществе либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, в том числе на основании соглашения, обладает более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли в уставном фонде) этого хозобщества (подп. 1.1 п. 1 ст. 8 Антимонопольного закона).

Первый признак предполагает, что группой лиц являются хозобщество и лицо (физическое или юридическое), которое обладает более чем 50% голосов, приходящихся на акции (доли в уставном фонде) этого общества. При этом Антимонопольный закон не ограничивается только участниками общества. Если физ- или юрлицо может голосовать на общем собрании участников (акционеров) общества в результате передачи ему соответствующих полномочий участником (например, на основании доверенности или доверительного управления), то такое лицо также объединяется с хозобществом в одну группу лиц. Антимонопольный закон не содержит каких-либо ограничений касательно инструментов, посредством которых лицо приобрело голоса. Важен именно результат — обладание более чем 50% голосов, приходящихся на акции (доли). Соответственно, при проверке наличия указанного признака в спорных ситуациях необходимо обращать внимание только на наличие либо отсутствие данного результата.

Типичным примером этого признака являются хозобщество и его мажоритарный акционер (участник).

Второй признак. Хозяйствующий субъект — юрлицо и физ- или юрлицо, если такое физ- или юрлицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйствующего субъекта — юрлица (подп. 1.2 п. 1 ст. 8 Антимонопольного закона).

Второй признак предполагает, что одну группу лиц составляет юрлицо, являющееся хозяйствующим субъектом, и его единоличный исполнительный орган.

Примечание

К юрлицам, которые в понимании Антимонопольного закона являются «хозяйствующим субъектом», относятся коммерческие организации, некоммерческие организации, осуществляющие деятельность, приносящую им доход (абз. 16 ст. 1). В Антимонопольном законе и далее в настоящей статье такие лица называются как «хозяйствующий субъект — юрлицо».

Важно отметить два момента:

хотя сам термин «единоличный исполнительный орган» в первую очередь имеет отношение к таким хозяйствующим субъектам, как хозобщества, рекомендуется толковать его расширительно и применять данный признак и к другим хозяйствующим субъектам и их единоличным руководящим органам, например к унитарному предприятию и его руководителю;
рассматриваемый признак касается не только такого единоличного исполнительного органа, как директор, но и любой иной формы этого органа, в частности управляющего или управляющей организации.

Третий признак. Хозяйствующий субъект — юрлицо и физ- или юрлицо, если такое физ- или юрлицо на основании учредительных документов этого хозяйствующего субъекта — юрлица или заключенного с этим хозяйствующим субъектом — юрлицом договора вправе давать этому хозяйствующему субъекту — юрлицу обязательные для исполнения указания (подп. 1.3 п. 1 ст. 8 Антимонопольного закона).

По данному признаку группой лиц признается хозяйствующий субъект — юрлицо и лицо (юридическое или физическое), имеющее право давать такому хозяйствующему субъекту обязательные для исполнения указания. Подобное право возникает на основании одного из следующих документов:

1) учредительные документы хозяйствующего субъекта.

Так, если в учредительном документе хозяйствующего субъекта (например, в уставе) записано, что лицо вправе давать ему обязательные указания, то они составляют группу лиц. При этом наличие четкого названия лица не является обязательным — достаточно описания, позволяющего определить лицо, обладающее правом давать указания;

2) договор между хозяйствующим субъектом и конкретным лицом.

Антимонопольный закон не расшифровывает, какие именно договоры подразумеваются в данном случае. Поскольку коммерческие договоры также предусматривают своего рода возможность давать обязательные указания другой стороне (в первую очередь вопросы возникают касательно договора франчайзинга, лицензионного договора), то на практике иногда можно встретить вопросы о том, не образуют ли группу лиц стороны этих коммерческих договоров.

С точки зрения теории такие коммерческие договоры не являются основанием для образования группы лиц. Рассматриваемый признак группы лиц касается возможности дачи указаний по широкому спектру вопросов ведения предпринимательской деятельности. Как правило, коммерческий договор предполагает возможность дачи другой стороне обязательных для исполнения указаний только по узкому кругу вопросов, неразрывно связанных с исполнением данного договора. Следовательно, нельзя говорить о возникновении группы лиц в таком случае. Это касается и договора франчайзинга, и лицензионного договора в их классическом понимании.

Таким образом, под действие третьего признака подпадают договоры, которые предусматривают возможность давать обязательные для исполнения указания по широкому спектру вопросов. При этом в самих договорах такие формулировки выглядят кратко: «имеет право давать обязательные для исполнения указания», в отличие от указаний по узкому спектру вопросов, как, например, в абз. 4 ст. 910-4 ГК.

В качестве примера договора, предусматривающего возможность давать обязательные для исполнения указания по широкому спектру вопросов, можно привести договоры дочерних обществ (ч. 2 п. 2 ст. 105 ГК, ч. 3 ст. 7 Закона о хозобществах).

При этом важно понимать, что на практике встречаются случаи, когда коммерческие договоры наполняют несвойственными им условиями. В частности, иногда можно встретить договоры франчайзинга, положения которых предусматривают обязанность франчайзи исполнять любые указания франчайзера в отношении ведения франчайзи предпринимательской деятельности. Подобные договоры с высокой долей вероятности будут рассматриваться уже как договоры дочерних обществ, а стороны таких договоров будут образовывать группу лиц по рассматриваемому признаку.

Четвертый признак. Хозяйствующие субъекты — юрлица, в которых более 50% количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) составляют одни и те же физлица (подп. 1.4 п. 1 ст. 8 Антимонопольного закона).

По данному признаку хозяйствующие субъекты составляют одну группу лиц, если в их коллегиальных исполнительных органах и (или) совете директоров (наблюдательных советах) большинство составляют одни и те же лица. Этот признак основан на том обстоятельстве, что группа физлиц, составляющая большинство в каком-либо органе (органах) нескольких хозяйствующих субъектов, с достаточно высокой вероятностью может реализовывать одинаковую стратегию в таких субъектах, координировать их действия. Следовательно, данные субъекты должны рассматриваться как группа лиц.

Обратите внимание!

По четвертому признаку группой лиц признаются только хозяйствующие субъекты. Физлица в одну группу лиц друг с другом или с хозяйствующими субъектами не объединяются.

На практике возникает вопрос: будет ли применяться четвертый признак к тем ситуациям, когда одни и те же лица составляют большинство не в тождественных органах управления, например, в первом хозяйствующем субъекте физлица составляют большинство в правлении, во втором — в совете директоров? Ни законодательство, ни разъяснения МАРТ не дают ответа на этот вопрос. По мнению автора, при решении данного вопроса необходимо исходить из сути самого признака: объединение в одну группу лиц субъектов, стратегия которых определяется (действия координируются) одними и теми же лицами. Представляется, что такого эффекта можно достичь и в том случае, если одни и те же лица будут составлять большинство в разных органах управления. Следовательно, рекомендуется исходить из того, что четвертый признак применяется и к такой ситуации.

Отметим, что четвертый признак не учитывает ситуацию неравномерного распределения голосов между членами органов управления, в расчет берется только количество участников, т.е. признак основывается на большинстве одних и тех же лиц, а не на большинстве голосов одних и тех же лиц.

Пятый признак. Хозяйствующие субъекты — юрлица, в которых одни и те же лица обладают в совокупности более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли в уставном фонде) (подп. 1.5 п. 1 ст. 8 Антимонопольного закона).

Суть этого признака аналогична четвертому признаку, за тем лишь исключением, что в данном случае речь идет о наличии совокупного большинства голосов в общем собрании участников (акционеров).

МАРТ относит к пятому признаку следующую ситуацию:

Справочно

Примеры группы лиц по пятому признаку представлены на сайте МАРТ.

С теоретической точки зрения ситуация, изложенная в схеме, ближе к седьмому признаку. Вместе с тем ее отнесение МАРТ к пятому признаку фактически дает возможность применять институт последующего уведомления к большему количеству случаев экономической концентрации (подп. 8.2 п. 8 ст. 33 и подп. 8.2 п. 8 ст. 34 Антимонопольного закона). Дело в том, что если экономическая концентрация осуществляется субъектами, большинством голосов в общих собраниях которых обладают одни и те же лица, то такая экономическая концентрация не требует предварительного согласия МАРТ. Таким образом, фактически имеет место расширительное толкование, направленное на улучшение условий для бизнеса.

Одновременно стоит отметить теоретическую проблему следующей ситуации:

Из схемы видно, что Иванов в ООО 1 обладает большинством голосов единолично. С теоретической точки зрения данная ситуация нарушает концепцию пятого признака, предполагающую, что ни один из «одних и тех же лиц» не обладает возможностью единолично что-то решать и именно это и может подстегнуть «одних и тех же лиц» к кооперации и выстраиванию единой стратегии в нескольких компаниях. Однако этот теоретический аспект на данный момент не нашел отражения ни в Антимонопольном законе, ни в разъяснениях МАРТ. Соответственно, наиболее верным с точки зрения минимизации рисков является буквальное толкование пятого признака: если одни и те же Иванов, Петров, Сидоров в совокупности обладают более чем 50% голосов в ООО 1 и ООО 2, то ООО 1 и ООО 2 будут признаны группой лиц по пятому признаку, безотносительно к тому, сколько конкретно голосов у отдельно взятого Иванова в том или ином обществе.

Шестой признак. Физлицо, его супруг (супруга), родители, усыновители (удочерители), опекуны, попечители, совершеннолетние, эмансипированные или вступившие в брак до достижения 18 лет дети и усыновленные (удочеренные), дед, бабка, родные братья и сестры (подп. 1.6 п. 1 ст. 8 Антимонопольного закона).

По шестому признаку в одну группу лиц объединяются родственники. Антимонопольный закон предусматривает закрытый перечень физлиц, объединяемых в одну группу лиц по данному признаку.

При этом характер взаимоотношений между родственниками не учитывается. Так, если даже родные братья давно не общаются между собой или находятся в ссоре, а их компании являются злейшими конкурентами на рынке, исходя из буквального толкования Антимонопольного закона они все равно будут объединены в одну группу лиц. Представляется, что такой подход является не очень корректным. Полагаем, что правовая концепция группы лиц (не только рассматриваемый признак) и подходы к регулированию ее деятельности и деятельности ее членов должны быть дополнены возможностью дополнительного анализа (и (или) доказывания самими субъектами) наличия реальных связей между субъектами и их возможности (и желания) действовать в едином интересе. Схожий подход уже был воспринят в Российской Федерации и нашел отражение в ч. 3 п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства».

Седьмой признак. Лица, каждое из которых по какому-либо из признаков с первого по шестой входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из признаков с первого по шестой (подп. 1.7 п. 1 ст. 8 Антимонопольного закона).

Для удобства понимания седьмой признак можно условно разделить на два подпризнака:

лица, каждое из которых по какому-либо из базовых признаков (с первого по шестой) входит в группу с одним и тем же лицом. Таким примером на приведенной выше схеме является то, что Б входит в группу лиц с А по первому признаку, В входит в группу лиц с А по второму признаку, Е входит с А в одну группу лиц по третьему признаку. Следовательно, Б, В и Е входят в одну группу лиц;
другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из базовых признаков (с первого по шестой). Такими лицами, например, на приведенной выше схеме являются Г, которое входит в одну группу с Б, и Д, которое входит в одну группу лиц с В.

Таким образом, при рассмотрении седьмого признака мы «суммируем» результат, получившийся у нас по итогам определения указанных двух подпризнаков, и добавляем к нему субъект, через который мы проверяли первый подпризнак (А), т.е. в одну группу лиц будут объединены А, Б, В, Г, Д, Е.

Восьмой признак. Хозобщество, физ- и (или) юрлица, которые по какому-либо из признаков с первого по седьмой входят в одну группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозобществе или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, обладают в совокупности более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли в уставном фонде) этого хозобщества (подп. 1.8 п. 1 ст. 8 Антимонопольного закона).

Хотя восьмой признак изложен в Антимонопольном законе достаточно сложно и у многих вызывает непонимание, на самом деле он предельно прост. Для лучшего восприятия достаточно представить, что данный признак — это тот же первый признак, только мажоритарным акционером (участником) выступает здесь не юр- или физлицо, а группа лиц. Иными словами, ни у одного участника группы лиц нет более 50% голосов субъекта Х, однако сумма голосов всех участников группы лиц составляет более 50%. Поскольку мы воспринимаем группу лиц как единый хозяйствующий субъект, то фактически речь идет о том, что такой единый хозяйствующий субъект распоряжается более чем 50% голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) субъекта Х.

Для закрепления понимания разберем относительно стандартный пример группы лиц:

В данном примере присутствует много базовых мини-групп, сформированных на основании одного из базовых признаков:

по первому признаку: субъекты 1 и 5, 3 и 4;
по второму признаку: субъекты 1 и 2, 6 и 7;
по шестому признаку: субъекты 2 и 3, 5 и 10, 5 и 9, 5 и 6, 6 и 8.

Далее все эти мини-группы объединяются в одну группу по седьмому признаку. Так, Иванов (2) входит с ООО «Альфа» (1) в группу лиц по второму признаку, Петров (5) и ООО «Альфа» (1) — по первому признаку, т.е. Иванов и Петров входят в группу с одним и тем же лицом — ООО «Альфа». Соответственно, Иванов и Петров входят в одну группу лиц по седьмому признаку (первый подпризнак).

Подводя итог, еще раз отметим: группа лиц представляет собой довольно большую совокупность лиц, связанных между собой предусмотренными Антимонопольным законом признаками. Важно помнить, что правильное выявление всех случаев и их последующее объединение в одну большую совокупность на основании седьмого и восьмого признаков позволит вам увидеть свою группу лиц полностью, а значит, и иметь возможность максимально эффективно предупредить связанные с ней антимонопольные риски.