Автор:
Евгений Божко, адвокат
Декрет № 8[1] вырвал из белорусской правовой реальности весомую часть IT бизнеса, предоставив возможность резидентам ПВТ использовать передовые правовые институты, элементы английского права, а также предоставив существенные послабления и льготы. Декрет № 8, безусловно, является прорывом для белорусского права: иностранные инвесторы получили возможность вести бизнес, используя понятные механизмы. Остальной белорусский бизнес оказался обделен и был вынужден действовать в рамках действующего законодательства.
Изменения в Закон Республики Беларусь от 09.12.1992 N 2020-XII «О хозяйственных обществах» (далее – Закон), опубликованные 27.01.2021[2], призваны усовершенствовать белорусское корпоративное законодательство и актуализировать его с учетом востребуемых правовых институтов.
- Акционерное соглашение
Возможность заключения акционерного соглашения (договора об осуществлении прав участников) появилась еще в 2016 году, когда вступили в силу очередные изменения в Закон. Однако в том виде, в котором данный институт был представлен, нельзя было в полной мере использовать его возможности. В частности, был один существенный минус: запрет на заключение акционерного соглашения между всеми участниками хозяйственного общества. Бизнес выходил из ситуации как мог:
- заключали перекрестные акционерные соглашения, если число акционеров (участников) больше 2 (заключалось несколько акционерных соглашений с разным составом акционеров, но одинаковые по содержанию);
- заключали партнерские соглашения (своего рода «джентельменские» соглашения не в рамках регулирования Закона и с сомнительной перспективой судебного исполнения, где главный рычаг воздействия – порядочность сторон);
- заключали соглашения, подчиненные иностранному праву (не предусмотрено напрямую, как в Декрете № 8 для резидентов ПВТ, но при учете императивных норм белорусского законодательства такие соглашения имеют место быть).
Изменениями в Закон устраняется ограничение по заключению акционерного соглашения между всеми участниками. Но, к сожалению, на этом изменения в части акционерных соглашений закончились. Не получили своего отражения нормы из Декрета № 8 о применении иностранного права вне зависимости от наличия иностранного элемента в сделке; об отказе участников от преимущественного права и отказе хозяйственного общества от права приобретения долей в его уставном фонде, а также об осуществлении указанных прав иным образом, чем это определено в законодательстве; о подсудности по соглашению сторон споров, вытекающих из акционерных соглашений, иностранным судам или арбитражам вне зависимости от наличия иностранного элемента в сделке.
- Опцион
Изменения в Закон предусматривают возможность реализации такого правового института, как опцион, в отношении доли в уставном фонде ООО (акций акционерного общества). В частности, изменения в Закон позволяют возмездно либо безвозмездно передать членам совета директоров (наблюдательного совета), исполнительного органа и (или) работникам ООО доли (части долей), приобретенные ООО. При этом, такое решение должно быть принято единогласно всеми участниками Общества, а сама возможность передачи доли в таком порядке должна быть предусмотрена уставом Общества. Для акционерных обществ данный механизм реализуется через эмиссию акций дополнительного выпуска в целях последующей их безвозмездной передачи либо продажи тем же лицам, что и для ООО, при исполнении ими условий, предусмотренных локальными правовыми актами, утвержденными общим собранием акционеров, и (или) гражданско-правовыми (трудовыми) договорами, заключаемыми с такими лицами.
В отличие от Декрета № 8, изменения в Закон не предоставляют одно важное право: в течение срока действия опционного договора хозяйственное общество не несет обязанности по уменьшению уставного фонда на величину стоимости доли (части доли) в его уставном фонде, приобретенной самим обществом, в отношении которой (которых) заключены соответствующие договоры, и не вправе отчуждать такую долю (часть доли) иным лицам, если иное не установлено договором. То есть изменения в Закон не меняют максимально возможный срок нахождения доли ООО (акций АО) в распоряжении у самого ООО (АО) − он все также равен 1 году. Это стоит учитывать при реализации данного механизма на практике.
Не будет секретом тот факт, что и до появления данной нормы белорусский бизнес реализовывал опцион в отношении долей в уставном фонде хозяйственных обществ как способ мотивации своих сотрудников, главным образом топ-менеджмента. Гарантами исполнения тут служили договоры об осуществлении прав участников, а до них – партнерские соглашения. На судебное исполнение в случае отказа от выполнения условий опциона мало кто надеялся.
Рекомендуем не просто предусмотреть в уставе возможность передачи доли в порядке опциона, но и прописать подробно сам механизм. Данная мера позволит снизить риски корпоративных споров по данному вопросу, а также будет способствовать цивилизованному переходу доли новому участнику. Альтернативным вариантом является заключение акционерного соглашения (договора об осуществлении прав участников), в котором будет предусмотрен порядок голосования, а также осуществления иных действий участников при реализации опциона.
- Конвертируемый заем
Изменения в Закон расширили перечень источников для увеличения уставного фонда хозяйственного общества. В частности, изменения в Закон позволяют увеличить уставный фонд акционерного общества путем эмиссии акций дополнительного выпуска посредством зачета денежных требований к этому АО, а для ООО − участники и (или) кредиторы этого ООО в счет внесения ими дополнительных вкладов вправе зачесть свои денежные требования к этому ООО. Получается своеобразный конвертируемый заем. Однако, ни изменениями в Закон, ни в Гражданский кодекс не вводится понятие самого договора конвертируемого займа, а также особенностей заключения такого договора. В связи с чем рекомендуется прописать данные вопросы в акционерном соглашении (договоре об осуществлении прав участников) с действующими участниками и определить в нем:
- порядок голосования по вопросам, связанным с конвертацией долга в долю;
- непрепятствование действующих участников хозяйственного общества в переходе доли кредитору.
В отличие от Декрета № 8, в Налоговом кодексе не отражено, что доходы (прибыль), возникающие при конвертации денежного требования кредитора в долю (акции), не являются объектом налогообложения налогом на прибыль. Это стоит иметь ввиду при реализации данного механизма на практике.
Изменения в Закон вступают в силу 28.04.2021 и, безусловно, являются необходимым шагом, который долго ждал белорусский бизнес. Однако ввиду несовершенства отдельных нововведений нельзя говорить о создании тех же условий, которые предусмотрены Декретом № 8, что по-прежнему сохраняет привилегированное положение резидентов ПВТ.
[1] Декрет Президента Республики Беларусь от 21.12.2017 № 8 «О развитии цифровой экономики»
[2] Закон Республики Беларусь от 05.01.2021 № 95-З «Об изменении законов по вопросам хозяйственных обществ»
