Каждый раз, оценивая юридические риски проекта, в котором клиенту предлагается изобрести велосипед за его же деньги, причем с туманными перспективами коммерциализации, я глубоко задумываюсь.
Задумываюсь над тем, зачем клиент пришел за юридической оценкой данного мероприятия…
Гордое название «стартап», хорошо сдобренное упоминанием таинственного венчура и овеянных романтикой инноваций, меня как юриста повергает просто в «священный» ужас и трепет. Тем самым я лишь в очередной раз подтверждаю в глазах клиента давно затасканную мудрость о том, что если ты хочешь погубить любое дело в зародыше – позови юриста и попроси его написать заключение.
Поэтому я не пишу заключений по стартапам для инвесторов. Это дорого, бессмысленно и беспощадно. В первую очередь для самого инвестора. Входя в зону неизвестности стартапа, инвестор делает сознательный выбор и идет на бизнес-риск. Возможно, ставка сыграет, возможно – нет, однако с этими вопросами необходимо идти к гадалке или астрологу, а не к юристу.
Правовед найдет 101 риск, практически каждый из них обозначит как существенный, при этом вероятность наступления в каждом конкретном случае оценит как высокую. Если Вы хотите стартап – не идите к юристу, бросьте монетку. Дешевле и быстрее.
Именно по этой причине я с удовольствием и с пользой для клиента сопровождаю заключение договоров международного франчайзинга. Вы покупаете готовый бизнес (лицензионный комплекс), при этом при покупке франшизы франчайзер раскрывает все карты: стоимость (размер инвестиций), сроки окупаемости, прогнозируемый размер прибыли и затраты. Вы также получаете право на использование фирменного наименования, товарного знака (как правило), нераскрытой информации, бесплатное обучение персонала и многое другое. Зона неопределенности сужается настолько, что в нее становится нестрашно запустить юриста, чтобы он поискал там риски.
Важно понимать, что ввиду разнообразия форм данных отношений в национальном законодательстве каждой из стран отсутствует специальное международно-правовое регулирование по данному вопросу. Государствами используются самые различные механизмы правового регулирования такого рода отношений. Не последнюю роль играет и территориальный принцип защиты прав на объекты интеллектуальной собственности, что отражается на договоре, так как лицензионный комплекс в обязательном порядке включает в себя исключительные права.
И здесь юридический анализ становится действительно важным, поскольку он поможет адаптировать договор, подчиненный иностранному праву (100% договора франчайзинга, которые я видела, регулировались иностранным правом страны франчайзера), к императивным нормам белорусского законодательства.
Вы избежите риска недействительности договора, а также обеспечите его безболезненную государственную регистрацию в реестре, который ведет Национальный центр интеллектуальной собственности Республики Беларусь.
В чем состоит специфика отношений по франчайзингу и на что при заключении договора стоит обратить внимание в первую очередь?
Стандартный договор франчайзинга – это, как правило, довольно объемный документ (около 50 и более страниц текста). Такая тщательная регламентации связана с необходимостью подробного описания прав и обязанностей сторон по договору (в силу диспозитивности у сторон есть достаточно широкое поле для определения своих отношений), а также с наличием большого количества руководств по ведению бизнеса, выдаваемых правообладателем, которые стандартно оформляются в качестве приложений к договору.
Спецификой, характерной именно для белорусского регулирования, является требование об обязательности передачи по договору франчайзинга права на использование фирменного наименования правообладателя.
Как правило, договоры иностранных правообладателей содержат только указание на передачу прав в отношении товарного знака. В этом случае по белорусскому законодательству договор не будет квалифицироваться как договор франчайзинга, а будет являться лицензионным договором о передаче прав в отношении товарного знака.
Кроме того, если в лицензионном комплексе вам передаются права на товарный знак, следует проверить, охраняются ли данные права на территории Республики Беларусь. В отличие от фирменного наименования, которое защищается без дополнительной регистрации на основании Парижской конвенции, участницей которой является Республика Беларусь, в отношении товарных знаков (знаков обслуживания) действуют принцип обязательной регистрации (по национальной либо международной процедуре в рамках Мадридского протокола). В случае если товарный знак не зарегистрирована на территории Республики Беларусь, права по нему не могут быть переданы, и его следует исключить из лицензионного комплекса.
Еще один блок вопросов касается выплаты лицензионного вознаграждения за пользование франшизой.
Данные выплаты в пользу нерезидента стандартно квалифицируются как доход нерезидента из источника в Республике Беларусь, по которому пользователь (как налоговый агент) обязан исчислить и удержать налог на доходы (стандартная ставка — 15% от суммы дохода). При этом — в зависимости от страны регистрации нерезидента — уплаты данного налога в Республике Беларусь можно избежать, если между нашей страной и государством регистрации заключено соответствующее соглашение, а сам правообладатель является реальным налогоплательщиком данной страны.
В этом случае необходимо включить в договор франчайзинга условие о предоставлении правообладателем справки из налогового орган страны пребывания о налоговом резидентстве.
Кроме того, в большинстве договоров франчайзинга имеются условия, которые могут быть квалифицированы антимонопольным органом как ограничивающие конкуренцию на рынке. И здесь логично возникает вопрос о том, не подпадают ли такие положения под сферу действия законодательства о противодействии монополистической деятельности?
Что может быть отнесено к таким положениям? Условия о ценообразовании (в договоре может присутствовать требование правообладателя о минимальных и максимальных ценах), территориальное деление с запретом работы «вне территории», описанной договором франчайзинга, запрет на конкуренцию после расторжения договора франчайзинга.
Фактически такого рода соглашения могут быть квалифицированы как вертикальные соглашениями, которые, по сути, противоречат законодательству о конкуренции и являются недействительными. Здесь важно помнить, что действия, связанные с объектами интеллектуальной собственности, исключены из области регулирования антимонопольного законодательства, однако к таким положениям в любом случае стоит подходить с осторожностью.
Еще одна важная проблема, с которой может столкнуться франчайзи, – досрочное расторжение договора франчайзинга, то есть выход из бизнеса, который может происходить как по инициативе (требованию) правообладателя, так и по желанию самого пользователя.
На стадии заключения договора следует с особой тщательностью проанализировать данные положения, чтобы не удивляться впоследствии, что у Вас имеется обязательство об уплате лицензионного платежа еще на протяжении двух лет после отзыва лицензии и расторжения договора.
Как и в любом договоре, расставание сторон всегда самый сложный юридический момент, и лучше потратить больше времени, обсуждая все нюансы на стадии заключения договора и даже не заключить договор, если условия его расторжения более чем обременительны, чем провести потом годы в суде, выясняя, кто же прав, когда неправ никто.
Статью подготовила Светлана Валуева.
