Привлечение внешнего финансирования — с таким вопросом рано или поздно сталкивается любой бизнес. Заемные средства необходимы и стартапу, и стабильно работающему предприятию для дальнейшего развития.
Между тем стоимость кредитных ресурсов в белорусских рублях более чем высока, тогда как кредитование в иностранной валюте ограничено. Учитывая данные обстоятельства, белорусские заемщики реализуют схемы финансирования с участием иностранных банков или международных финансовых организаций.
Сегодня получение кредита в иностранном банке уже не является чем-то сверхъестественным или недостижимым для белорусского юридического лица. Однако, вступая в такого рода договорные отношения, следует помнить о некоторых важных моментах с тем, чтобы отдельные условия кредитных договоров не обернулись для заемщика сложностями в работе или, в худшем случае, невозможностью исполнения обязательств.
Основные сложности можно условно разделить на несколько групп:
— необходимость соблюдения императивных норм белорусского законодательства в части регулирования валютных операций;
— наличие обязательств по выплате иных, помимо процентов, денежных сумм;
— наличие в договоре дополнительных неденежных обязательств заемщика;
— подчинение кредитного договора иностранному праву и использование нетрадиционных и несвойственных белорусскому праву обеспечительных сделок.
Далее остановимся на каждой из групп подробнее.
1. Соблюдение требований законодательства о валютном регулировании и валютном контроле.
Привлечение иностранного кредита является валютной операцией. Валютные операции, проводимые между резидентами и нерезидентами, подразделяются на текущие операции и операции, связанные с движением капитала.
В зависимости от условий конкретной сделки кредит может являться как текущей операцией, так и операцией, связанной с движением капитала. В силу ст. 10 Закона Республики Беларусь от 22.07.2003 № 226-З «О валютном регулировании и валютном контроле» по общему правилу резиденты осуществляют валютные операции, связанные с движением капитала, на основании разрешений Национального банка Республики Беларусь.
Получение кредитов и (или) займов является операцией, связанной с движением капитала, при наличии хотя бы одного из следующих условий:
— превышение максимальной процентной ставка за пользование кредитом (доллар США, евро — 14% годовых; иные иностранные валюты, белорусские рубли — увеличенная на 5 процентных пунктов размер ставки рефинансирования соответствующего центрального (национального) банка;
— пеня (процентная ставка за пользование в случае просрочки кредита) превышает 3,65% годовых (0,01% за каждый день просрочки);
— сумма кредита и (или) займа направляется на оплату денежных обязательств резидента (кредитополучателя, заемщика), минуя его счет в банке (например, напрямую для оплаты обязательств резидента по импортному контракту);
— исполнение обязательств по возврату кредита и (или) займа осуществляется не со счета кредитополучателя, заемщика (исполнение третьим лицом);
— кредитодатель или заимодавец зарегистрирован в оффшорной зоне.
Обращаем внимание, что Правила проведения валютных операций, утвержденные постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 30.04.2004 № 72 (далее — Правила), содержат еще одно условие, при котором заем рассматривается как операция, связанная с движением капитала.
Часть четвертая п. 18.8 Правил указывает в качестве такого условия наличие в договоре между субъектом валютных операций — резидентом и нерезидентом наряду с процентной ставкой за пользование кредитом и (или) займом обязанности заемщика осуществлять иные дополнительные платежи (кроме платежей за пользование кредитом и (или) займом в случае просрочки возврата кредита и (или) займа (в сумме увеличения размера процентов в связи с просрочкой возврата кредита и (или) займа), а также платежей по уплате неустойки (штрафа, пени)). Однако данное условие не распространяется на случаи привлечения кредитных денежных средств от банков.
Таким образом, в случае если договором с иностранным банком предусмотрена обязанность заемщика уплатить дополнительную комиссию за рассмотрение кредита и/или штраф за неисполнение неденежного обязательства (например, за несвоевременное представление отчетности, информации, пр.), а иные условия соблюдаются — получение разрешения Нацбанка не требуется.
На практике оценка условий кредитных договоров на предмет наличия условий для получения разрешения Нацбанка бывает довольно проблематичной даже для специалиста.
При этом ст. 11.2 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях осуществление индивидуальным предпринимателем, юридическим валютной операции, связанной с движением капитала, без разрешения Нацбанка влечет наложение штрафа в размере от 10 до 100 базовых величин.
Для минимизации риска привлечения к административной ответственности рекомендуем заемщику в случае наличия сомнений обращаться в Нацбанк за получением разрешения на проведение операции, связанной с движением капитала. В случае если условия договора не требуют такого разрешения, заемщик получит официальный ответ, в котором данное обстоятельство будет подтверждено.
2. Наличие обязательств по выплате иных, помимо процентов, денежных сумм.
Помимо обязательств по уплате процентов, кредитный договор с иностранным банком и/или международной финансовой организацией нередко содержит условие о выплате иных комиссий (вознаграждений).
К таковым относятся:
— разовый комиссионный сбор за открытие кредита (front-end commission) — плата за выдачу кредита, которая перечисляется банку до первого транша и может составлять до 1% от суммы предоставляемого кредита.
— проценты за невыборку кредита — плата за неполучение кредита в период доступности кредита, при этом проценты начисляются на неполученную часть денежных средств;
— комиссия за управление кредитом — плата за операционное управление кредитом, которая также рассчитывается как процент от кредита;
— штраф за досрочное погашение (до наступления даты возврата кредита);
— штраф за неисполнение неденежных обязательств (несоблюдение финансовых показателей, непредставление аудиторского заключения, изменение состава участников/акционеров без согласия банка и др.).
3. Наличие в договоре дополнительных неденежных обязательств заемщика.
В кредитных договорах с иностранными банками, помимо денежных обязательств, к заемщику предъявляются и другие требования.
Типичными из них являются:
— требование о поддержании норматива соотношения собственного капитала и кредитных средств;
— обязательство заемщика не осуществлять без согласия банка действия, в результате которых может ухудшиться финансовое состояние заемщика или уменьшиться его способность возвращать кредит;
— обеспечение лицам, указанным банком (аудиторы, юристы), возможности проверять бухгалтерские и другие документы заемщика и/или связанных с ним лиц;
— информирование банка о предъявленных к заемщику исках (требованиях), ухудшении финансового состояния заемщика и/или связанных с ним лиц;
— обеспечение стабильной структуры участников (акционеров), то есть обязательство по невнесению изменений в состав участников (акционеров) заемщика и/или связанных с ним лиц и сохранению контроля управления (share retention);
— обеспечение страхования в пользу банка.
4. Подчинение кредитного договора иностранному праву и использование нетрадиционных и несвойственных белорусскому праву обеспечительных сделок.
Как правило, кредит с иностранным банком подчиняется иностранному праву — это либо право страны — инкорпорации банка, либо (достаточно частное) английское право.
Подчиняя договор иностранному праву, заемщик «вступает» на неизвестную ему территорию, однако выбор заемщику, как правило, не представляется. Иностранные банки практически не идут на изменение стандартных договоров и, тем более, на подчинение его белорусскому праву. Белорусскому праву подчиняются только некоторые обеспечительные сделки (например, ипотека, залог долей) и только в том случае, когда этого требуют императивные нормы законодательства Республики Беларусь.
Подчинение договора иностранному праву создает для заемщика некоторую зону неопределенности, в том числе в части того, каким образом нормы договора будут применяться и толковаться судом. Кроме того, договоры, подчиненные иностранному праву, нередко оперируют обеспечительными сделками, нетипичными для Беларуси.
К таким, например, относятся:
— share retention agreements (соглашение о неизменности структуры собственников компании-заемщика) — договор между заемщиком и банком, согласно которому заемщик обязуется удерживать определенный процент акций (долей) в уставном капитале;
— subordination agreements (договоры подчинения долга) — договор, согласно которому устанавливается очередность удовлетворения требований кредиторов различного уровня;
— insurance assignment agreement (договор об уступке прав по договору страхования).
Кроме того, заключаемые иностранными банками договоры, как правило, содержат либо пророгационную оговорку о передаче споров иностранному суду, либо арбитражное соглашение. Данная категория споров арбитрабельна и не относятся к исключительной компетенции белорусских судов — такие соглашения допустимы. Однако следует помнить, что в отношении отдельных объектов залога передача споров на рассмотрение арбитражных судов противоречит императивным нормам белорусского права (ипотека, залог долей / акций).
В заключение отметим, что привлечение финансирования от иностранного банка является экономически выгодным, однако, вступая в договорные отношения, заемщику, помимо финансовых обязательств, следует критически оценить свою готовность и к тем дополнительным требованиям, которые будут к нему предъявляться.
Светлана Валуева специально для журнала «Финансовый директор»
