Автор:
Антон Новицкий, адвокат, руководитель направления Антимонопольное право и конкуренция
Недавно в телеграм-канале МАРТ появилось сообщение о завершении очередного расследования и установлении факта нарушения ст.24 Антимонопольного закона.
Поводом для проведения расследования послужило заявление ООО «Алекса Технолоджис», в котором, в частности, указывалось на то, что при осуществлении государственных закупок Госстандартом в качестве одного из обязательных требований к участникам предъявляли требование о наличии опыта разработки специфических ТНПА, в частности технических регламентов ТС (ЕАЭС), технических регламентов Республики Беларусь, государственных стандартов Республики Беларусь и т.д. При этом заявитель указывал, что, учитывая вес критерия опыта при оценке предложений (60 %), даже у участников, обладающих опытом разработки схожих документов, фактически нет шансов на победу (полагаем, в связи с тем, что подчиненные Госстандарту организации имеют серьезный точечный опыт, в связи с чем они получают максимум баллов за данный критерий).
Рассматривая заявление, МАРТ пришел к выводу о том, что предъявление к участнику требования о наличии подобного опыта является нарушением антимонопольного законодательства.
Важно отметить, что в данном случае речь шла о государственной закупке, в следствие чего возникает вопрос: релевантно ли данное решение для всех видов закупок. С одной стороны, обосновывая свой вывод, МАРТ прямо ссылается на нарушение п. 2 ст. 16 Закона о государственных закупках. С другой стороны, там же присутствует и вывод о том, что установление подобного требования приводит к ограничению конкуренции. Факт ограничения конкуренции является объективным экономическим последствием и не зависит от вида закупки (т.е. нельзя говорить о том, что одни и те же действия могут ограничивать конкуренцию при государственной закупке, но не ограничивать конкуренцию при закупке за счет собственных средств). Более того, состав рассматриваемого антимонопольного нарушения распространяется на все виды конкурентных процедур закупок и не предусматривает в качестве обязательного условия прямого нарушения норм иного законодательства, в частности законодательства о закупках. Факт нарушения п. 2 ст. 16 Закона о государственных закупках не должен являться определяющим моментом при принятии решения о нарушении антимонопольного законодательства. Основным в данном случае является именно ограничение (или возможность) ограничения конкуренции. МАРТ прямо указывает, что требование о наличии опыта создает преимущественные условия для отдельных субъектов, поскольку фактически исключает возможность участия в закупке недавно созданных субъектов без опыта.
Таким образом, можно заключить, что практика признания требования о наличии опыта антиконкурентным может быть в равной степени применена МАРТ ко всем без исключения видам конкурентных процедур закупок.
Стоит также обратить внимание, что факт использования опыта в качестве одного из критериев оценки предложения, обладающего значительным весом (60 %) в формуле, не был признан МАРТ антимонопольным нарушением. Здесь МАРТ, в частности сослался на Постановление № 449, которое прямо предусматривает как возможность использования критерия опыта, так и максимальный размер веса критерия, который в данном случае не был превышен.
При этом Постановление № 449 применяется только в отношении государственных закупок (открытого и закрытого конкурсов), что опять же поднимает вопрос о позиции МАРТ в части использования критерия опыта при проведении иных видов закупок. В условиях некоторой неопределенности наиболее целесообразным представляется исходить из следующего: критерий опыта не должен быть сформулирован таким образом и наделен таким весом, который позволит отдельным субъектам иметь неоспоримые преимущества при подведении результатов процедуры закупки (это касается как закупок государственных компаний за счет собственных средств, так и закупок частных компаний). В целом, такое правило в равной степени применимо ко всем критериям оценки предложений и требованиям к участникам. Именно его соблюдение позволит минимизировать риск претензий к заказчику со стороны антимонопольного органа.
