Комментарий Татьяны Игнатовской, «Белорусы и рынок»(№21, 02 июня, 2013).
Проект Закона «О государственном регулировании торговли и общественного питания в Республике Беларусь» (далее — проект) может стать фактически первым отраслевым базовым законом, содержащим в себе нормы о конкуренции и недопущении злоупотребления крупными участниками рынка своей рыночной силой.
Само по себе появление конкурентных норм в проекте — безусловно, момент позитивный. Тем не менее любое нововведение всегда настороженно воспринимается участниками рынка, особенно крупными игроками, так как налагает дополнительные ограничения на их поведение на рынке.
Нельзя сказать, что нормы, закрепленные в проекте, являются совершенно новыми для Беларуси: последний год местными антимонопольными органами были проведены проверки достаточно большого количества субъектов розничной торговли и их поставщиков на предмет соответствия договорной практики требованиям законодательства о конкуренции. Так что же регулирует проект?
Условно все конкурентные нормы проекта можно разделить на несколько категорий.
«Розничные» требования.
Первая категория — требования к участникам рынка розничной торговли и оформлению правоотношений между ними.
К ним относятся: проведение открытой политики в отношении правил и процедур выбора поставщиков продовольственных товаров; запрет на отказ в заключении договоров с определенными поставщиками; запрет на заключение иных, кроме договора поставки, гражданско-правовых договоров, опосредующих поставку продовольственных товаров в торговые объекты; запрет на навязывание контрагентам невыгодных условий поставки, а также навязывание условий, не связанных с поставкой.
Сюда же относится запрет на навязывание торговыми объектами платных услуг, входящих в обычный торгово-производственный процесс; установление предельных сроков оплаты поставленных товаров; запрет на понуждение поставщиков забирать нереализованный в пределах сроков годности товар и т. д.
Вторая категория — инфраструктурные требования.
Субъектам торговли, осуществляющим розничную торговлю посредством организации торговой сети или крупных торговых объектов, запрещается при превышении определенной доли в товарообороте соответствующей административно-территориальной единицы приобретать дополнительные площади для увеличения своей розничной торговой сети по любому гражданско-правовому основанию.
Для белорусского законодательства — это новая норма, хотя ее аналоги присутствуют в конкурентном законодательстве и законодательстве о торговле многих стран, в том числе в Российской Федерации.
Ведется много споров о ее полезности для рынка. Очевидно, что любое законодательное ограничение деятельности торговых сетей воспринимается данными участниками рынка как посягательство на свободу их хозяйственной деятельности и расширения. Тем не менее с точки зрения конкуренции данная норма более чем логична и обоснованна.
До сих пор нет четкой позиции, какой должна быть установленная доля рыночной силы субъекта, при превышении которой такой субъект не сможет приобретать дополнительные торговые площади в пределах определенной административно-территориальной единицы (например, района областного подчинения).
На наш взгляд, обсуждаемый диапазон в размере 20-25% рынка является вполне обоснованным с точки зрения поддержания конкуренции, так как при таком пороге предполагается, что на рынке может одновременно действовать минимум 4-5 достаточно крупных игроков.
Применительно к самому понятию конкуренции такой подход даст основания полагать, что ни один из игроков рынка своими самостоятельными действиями не сможет определять поведение других его игроков, в том числе мелких торговых объектов.
Другое дело, что на сегодня непонятен механизм реализации данной нормы, так как переходные положения не содержат каких-либо специальных правил о введении нормы в действие. Смогут ли, например, белорусские субъекты по аналогии с Российской Федерацией при превышении доли с согласия антимонопольного органа приобретать дополнительные площади в обмен на структурные предписания об отчуждении или перепрофилировании других своих объектов в пределах границ соответствующего рынка, либо эта норма станет однозначным запретом?
Какая судьба ожидает строящиеся торговые объекты, нормативный срок строительства которых наступит после вступления в силу закона? Получит ли антимонопольный орган дополнительные полномочия по выдаче таких структурных предписаний и что делать с органическим ростом торговых сетей?
На сегодня все эти вопросы риторические, ответ на которые можно будет получить только после того, как проект обретет силу закона.
Ограничения для государства.
Третья категория — требования к госорганам, направленные на защиту конкуренции.
Проект устанавливает запрет на издание актов, а также совершение действий (бездействие), которые имеют или могут иметь результатом ограничение конкуренции и (или) причинение вреда правам, свободам и законным интересам участников рынка розничной торговли.
В частности, государственным органам запрещается вводить ограничения на осуществление торговли, а также давать указания о первоочередных поставках товаров, понуждать субъектов торговли и поставщиков к заключению договоров в приоритетном порядке, с определенными поставщиками и т. д.
В связи с этим у юриста, занимающегося вопросами конкуренции, возникает логичный вопрос: как и почему параллельно с разработкой проекта, содержащего достаточно прогрессивные для белорусских реалий нормы, тем не менее появляются нормативные и ненормативные документы регулятора — Министерства торговли, вступающие в явное противоречие с той концепцией, которая заложена в проекте?
В теории и на практике.
Недавно во всех интернет-изданиях со ссылкой на naviny.by прошла информация о том, что Мингорисполком подготовил и разослал письмо, «в соответствии с которым руководителям организаций торговли всех (!) форм собственности поручено довести долю отечественной продукции до 85% в общем объеме продаж кондитерских изделий».
Исходя из представленной информации, данные рассылки органа местного управления основаны на приказе Минторга РБ № 36 от 4.04.2013 года «О реализации кондитерских изделий отечественного производства во II квартале текущего года», который не прошел регистрацию в Минюсте и текст которого не распространен через правовые информационные системы.
Если проследить хронологию, то можно увидеть, что буквально на следующий день, 5 апреля 2013 года, было принято постановление Минторга РБ № 6, которое внесло изменения и дополнения в постановление Минторга РБ от 15.01.2009 г. № 4 «Об ассортиментных перечнях товаров».
При сравнении двух версий постановления об ассортиментных перечнях видно, что в новой редакции увеличены нормы представленности отечественной кондитерской продукции в ассортиментных перечнях торговых объектов минимум вдвое, а по некоторым позициям — в 4-5 раз. Безусловно, это не может способствовать сохранению конкуренции на рынке реализации кондитерских изделий и конфет.
Казалось бы, при чем тут проект, судьба которого пока достаточно туманна, как и факт сохранения в нем конкурентных норм в целом? И можно ли как-то предотвратить подобное неконкурентное поведение, опосредованное актами государственных органов, не дожидаясь принятия нового закона?
Ответ на этот вопрос: юридически — можно, а фактически — нужно пробовать, так как практика, как водится, отсутствует.
Бизнес не знает или не доверяет?
Итак, в чем же выражается на сегодня нарушение, препятствующее кондитерским изделиям неотечественного производства попадать на полки белорусских магазинов?
Ст. 15 ч. 2 Закона РБ № 2034-XII от 10.12.1992 г. (с изменениями и дополнениями) «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции» устанавливает запрет на принятие (издание) актов, «которые ограничивают самостоятельность хозяйствующих субъектов, создают дискриминационные условия деятельности для отдельных хозяйствующих субъектов», если такие акты имеют или могут иметь своим результатом ограничение конкуренции или причинение вреда правам, свободам и законным интересам субъектов хозяйствования.
Очевидно, что описанная выше ситуация является именно таковой. Так почему же в антимонопольный орган не поступает ни одного обращения от субъектов, которые считают, что акты госорганов нарушают их права на свободу рынка и предоставляют необоснованные преференции одним субъектам в ущерб другим? По официальной статистике, за последние годы антимонопольным органом не рассмотрено ни одного подобного случая.
Может, проблема как раз в недоверии бизнеса к инструменту антимонопольного регулирования? Или это замкнутый круг — бизнес не знает о наличии подобного инструмента либо не верит в его эффективность.
В свою очередь, антимонопольный орган не имеет практики по прекращению и недопущению неконкурентного поведения со стороны госорганов, в силу того что бизнес не использует данный инструмент защиты своих прав и законных интересов.
Тем не менее хочется верить, что в скором времени этот круг риторических вопросов закончится и вынужденная гармонизация законодательства о конкуренции в рамках ЕЭП все же приведет к активизации инструментов конкурентной защиты бизнеса и свободы рынка. И да осилит дорогу идущий.
