Автор Татьяна Игнатовская
Материал опубликован журнале «Генеральный директор» (апрель 2024)
Несмотря на то, что и антимонопольное законодательство в Беларуси существует уже более 30 лет, и в силу разных причин в последние годы бизнес больше погружен в «антимонопольную повестку», а антимонопольный орган (Министерство антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь (далее «МАРТ»)) ведет достаточно открытую политику в части информирования об антимонопольных запретах и результатах рассмотрения конкретных дел, многие порой очевидные антимонопольные риски и ситуации, в которых такие риски нужно учитывать, остаются вне поля зрения даже опытных и эффективных менеджеров или собственников бизнеса. Казалось бы, «обычные» в деловом обороте ситуации порой приводят к неожиданным негативным последствиям для бизнеса, так как административные штрафы по большинству антимонопольных составов могут доходить до 10% годовой выручки на соответствующем товарном рынке (Ст. 13.32 Кодекса об административных правонарушениях Республики Беларусь), а любое антимонопольное разбирательство отнимает много времени и трудовых ресурсов. Поэтому важно уметь распознать источник антимонопольного риска и при планировании деятельности вовремя получить «красный флажок» чтобы детальнее проработать любое принимаемое бизнес-решение. Некоторые такие красные флажки и рассматриваются в статье ниже, по ссылкам можно ознакомиться с конкретными упоминаемыми по тексту решениями комиссии МАРТ.
Группу лиц нельзя игнорировать
Группа лиц определяется Антимонопольным законом (Закон Республики Беларусь от 12.12.2013 № 94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции») как совокупность физических и юридических лиц, соответствующих одному или нескольким установленным Антимонопольным законом признакам. Так, в группу лиц любой компании (помимо прочего) входит его директор и члены его семьи, учредители с долей свыше 50% приходящихся на их доли (акции) голосов, компании, с которыми более чем на 50% совпадают составы коллегиальных органов управления и т.д. Группа лиц – это всегда предмет необходимого контроля как при корпоративных изменениях, так и при планировании обычной хозяйственной деятельности. Группа лиц рассматривается Антимонопольным законом как единых хозяйствующий субъект, то есть все антимонопольные требования и запреты в равной степени относятся как к конкретной компании, так и к ее группе лиц (Ч. 2 ст. 8 Антимонопольного закона). При определении доли на товарном рынке принимается во внимание совокупная доля группы лиц на соответствующем товарном рынке, соответственно, доминирующее положение может быть также установлено в отношении группы лиц, что подтверждается обычной практикой МАРТ и реестром лиц, занимающих доминирующее положение. Группа лиц анализируется МАРТ при согласовании сделок экономической концентрации и при проведении расследований антимонопольных нарушений. При этом надо понимать, что «антимонопольный» взгляд на группу лиц отличается от понятия аффилированных компаний в корпоративном праве, и соответствующее регулирование тех и других должно рассматриваться и оцениваться в совокупности.
Доминант по сущности, а не по реестру
Несмотря на то, что уже достаточно много лет Антимонопольный закон не обуславливает наличие доминирующего положения фактом нахождения хозяйствующего субъекта в реестре лиц, занимающих доминирующее положение, подобное заблуждение до сих пор присутствует у представителей бизнеса. Тем не менее, как определено Антимонопольным законом (ст. 6) – доминирующее положение – это исключительное положение субъекта на рынке, позволяющее ему своими самостоятельными действиями влиять на общие условия обращения товара на товарном рынке и ограничивать других участников таких товарных рынков. А включение в реестр доминантов – следствие установления доминирующего положения (ч. 6 ст. 6), а не его предпосылка, как было урегулировано ранее.
Кроме того, доминирующее положение может быть установлено не только в отношении белорусских хозсубъектов (и их группы лиц), но и в отношении иностранных компаний, осуществляющих деятельность в Республике Беларусь (получающих выручку от такой деятельности). Практика по этим вопросам прослеживается в деле Google, когда МАРТ установил наличие злоупотребления доминирующим положением на товарном рынке предустановленных на мобильные устройства под правлением ОС Android магазинов приложений, локализованных для Республики Беларусь (выписка из решения комиссии МАРТ) в отношении компании-нерезидента, доминирующее положение которого было констатировано в процессе проведения расследования.
Главное, не выйти на самих себя
Бизнес последние годы все чаще рассматривает обращение в МАРТ как один из инструментов воздействия на конкурентов. При этом, анализируя имеющиеся признаки антимонопольных нарушений в действиях своих конкурентов (иных хозсубъектов), могут остаться незамеченным собственное потенциально неконкурентное поведение, которое с высокой долей вероятности также станет предметом исследования МАРТ в инициированном по заявлению расследовании. Одним из оснований для начала антимонопольного расследования наряду с заявлением являются доказательства, полученные в рамках осуществления антимонопольным органом своих полномочий (Ст. 36 Антимонопольного закона). Примером может служить ряд принятых по заявлению одного из мобильных операторов решений МАРТ о нарушении антимонопольного законодательства всеми участниками товарного рынка мобильной связи, включая заявителя (решение МАРТ №207/58-2019, решение МАРТ №208/59-2019, решение МАРТ №209/60-2019). Кроме того, основанием для начала антимонопольного расследования помимо заявления также может стать получение МАРТ материалов или документов из других государственных органов, в том числе правоохранительных (решение МАРТ №338/16-2021).
Неочевидные картели
Можно отметить, что бизнес стал больше обращать внимание на антимонопольные запреты и ограничения даже на стадии планирования своей деятельности, в частности построения дилерских отношений между производителем и продавцами товара. С точки зрения антимонопольного регулирования подобные отношения (продавец-покупатель на одном товарном рынке) являются вертикальными отношениями. В отношении вертикальных соглашений имеются определенные антимонопольные запреты (не устанавливать цену перепродажи за исключением максимальной и не запрещать покупателю продавать товары конкурента продавца, за исключением фирменной торговли). Также установлены критерии допустимости потенциально неконкурентных вертикальных соглашений – если доли сторон такого соглашения на товарном рынке, составляющем предмет соглашения, не превышают 20 % либо если стороны действуют в рамках договора франчайзинга. Тем не менее, есть практика МАРТ (решение МАРТ №338/16-2021), когда соглашение между производителем-продавцом и дилером-покупателем на товарном рынке оптовой реализации средств защиты растений было признано картелем (соглашением между конкурентами, горизонтальным соглашением) только на том основании, что помимо обычной деловой практики реализации товара посредством построенной дилерской сети у производителя-продавца имелись случаи прямых отгрузок конечным потребителям, что по мнению МАРТ, сделало такого производителя-продавца конкурентом своих дилеров-покупателей на рынке оптовой продажи товара. Так как картели – это одно из самых серьезных антимонопольных нарушений, безусловные запреты в отношении горизонтальных соглашений гораздо более строгие, чем в отношениях вертикальных. Поэтому бизнес, реализуя произведенный товар через дилерскую сеть, имея при этом также прямые поставки конечным потребителям, должен учитывать в своей договорной практике не только ограничения для вертикальных соглашений по ч. 2 ст. 20 и иных соглашений по ч. 3 ст. 20 Антимонопольного закона, но и безусловные запреты для картелей по ч. 1 этой же статьи 20.
При этом важно помнить, что соглашением Антимонопольный закон признает не только совершенную с соблюдением формы гражданско-правовую сделку, но и любую договоренность сторон, в том числе достигнутую в устной форме, посредством переписки по электронной почте, в мессенджерах (включая личные), в процессе переговоров, собраний и т.д. (Ст. 1 Антимонопольного закона). А так, как МАРТ в процессе своей работы использует в том числе, материалы оперативно-розыскной деятельности, то бывает, что подобной электронной переписки может оказаться достаточной для формирования необходимой совокупности косвенных признаков антимонопольного нарушения. Примером картеля в форме устного соглашения можно привести решение МАРТ об установлении картельного сговора на процедуре закупки гофротары (решение МАРТ №352/30-2021), которым МАРТ признал нарушением факт заключения должностными лицами участников закупки устного соглашения о тактике совместного поведения на торгах.
Не согласованные согласованные действия
Еще одним часто загадочным для бизнеса антимонопольным нарушением является ограничивающие конкуренцию согласованные действия (Ст. 21 Антимонопольного закона). При этом, если с устными соглашениями разобраться чуть проще, то с пониманием, что же такое согласованные действия бывает сложнее. Антимонопольный закон (Ст. 12 Антимонопольного закона) определяет, что действия субъектов на рынке признаются согласованными действиями если в совокупности а) их результат соответствуют интересам каждого участника такого товарного рынка, б) они заранее известны участникам рынка (например, в силу публичности информации от кого-то из участников) и в) не обусловлены общими для рынка изменениями (например, в регулировании). При этом, для того, чтобы подобные согласованные действия были признаны нарушением, необходимо установить, что они могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции (открытый перечень возможных форм которых приведен в ст. 21 Антимонопольного закона). Примером признанных ограничивающими конкуренцию согласованными действиями может быть прошлогоднее дело регистраторов доменных имен (выписка из решения комиссии МАРТ) , в котором нарушением было признано одномоментное поднятие всеми регистраторами стоимости регистрации доменных имен при отсутствии между компаниями соответствующего соглашения.
Вред неустановленным конкурентам
В делах по недобросовестной конкуренции одним из обязательных шагов является определение конкурентных отношений между нарушителем и лицом (лицами), чьи права нарушены или могут быть нарушены. Для принятия решения о наличии факта нарушения обязательно установить, что направленное на получение преимуществ и нарушающее закон и принципы добросовестности и разумности недобросовестное поведение может причинить или причинило убытки или может нанести или нанесло вред деловой репутации конкурентов. При этом, нарушение может быть установлено даже в ситуации, когда не подтверждается наличие конкурентных отношений между заявителем по делу и потенциальным нарушителем (лицом, в отношении которого подано заявление). В таком случае достаточно доказать, что неблагоприятные последствия (причинение или способность причинения убытков или вреда деловой репутации) наступили в отношении конкурентов. Таким примером может служить решение МАРТ по делу на рынках, связанных с краткосрочной арендой жилья (решение МАРТ №94/26-2018), — при отсутствии конкурентных отношений между заявителем и нарушителем (при схожей деятельности по размещению в сети интернет объявлений о краткосрочной аренде у субъектов были разные потребители – владельцы квартир и арендаторы соответственно) нарушение в части недобросовестной конкуренции было установлено, так как действия нарушителя имели, по мнению МАРТ, последствия для его конкурентов на своем товарном рынке. Причем в решении МАРТ такие конкуренты даже не поименованы, этого Антимонопольный закон не требует.
Закупки тоже в антимонопольных рамках
Доводилось сталкиваться с ситуациями, когда даже опытные участники закупок не всегда знают, что требования к закупкам определяются не только законодательством о государственных закупках и локальными актами организаторов, когда это допустимо, но и нормами антимонопольного законодательства. Так нарушение антимонопольных требований при проведении закупок является отдельным составом, запрещенным ст. 24 Антимонопольного закона. Несмотря на наличие запрета, отсутствие корреспондирующей этому запрету нормы административной ответственности дает некоторым повод не относиться серьезно к вопросам неконкурентного поведения при проведении конкурсных процедур. Это, как показывает практика, не является верной бизнес-стратегией, так как неконкурентное поведение в закупках с легкостью образует иные антимонопольные составы. Выше уже приводился пример про устный картель на процедуре закупки гофротары (это неконкурентное антимонопольное горизонтальное соглашение в понимании Антимонопольного закона). Кроме этого, нарушения в закупках могут быть также признаны недобросовестной конкуренцией. Подобная практика МАРТ складывается, в частности, при неправомерном применении преференциальной поправки субъектами, которые не имели права ее применять либо в отношении товаров, по которым она не применима (решение МАРТ №435/10-2023, решение МАРТ №481/56-2023) и признается нарушением по ст. 26 Антимонопольного закона как вводящая в заблуждение информация, направленная на получение преимуществ в предпринимательской деятельности.
Как видно, даже вспомнив некоторые примеры, в которых должен работать фокус на антимонопольные запреты, круг их достаточно широк и разнообразен. Есть ли какие-то инструменты чтобы обезопасить бизнес от антимонопольных рисков? Да, есть – это антимонопольный комплаенс , под которым понимается внутренняя система и деятельность компании, направленная на предупреждение и предотвращение негативных последствий антимонопольных нарушений. Система антимонопольного комплаенса включает в себя помимо организационных мер и разработки локальных актов также обучение сотрудников антимонопольным нормам и запретам, что может стать хорошим стартом в формировании проконкурентного поведения на рынке.
