С 1 июля 2014 г. вступил в силу Закон Республики Беларусь от 12.12.2013 № 94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции» (далее — Закон).
Адвокат SP&P Ирина Аноп подготовила подробный комментарий к закону, в том числе на примере конкретных ситуаций.
В Законе содержится новое понятие — «экономическая концентрация». Согласно Закону это сделки, иные действия, осуществление которых оказывает или может оказать влияние на состояние конкуренции, включая создание и реорганизацию коммерческих организаций в форме слияния или присоединения, их объединений, в том числе сделки с акциями (долями в уставных фондах) хозяйствующих субъектов.
На наш взгляд, на законодательном уровне была сделана попытка включить в Закон положения, наиболее четко регулирующие отношения, как связанные с приобретением акций (долей) в уставных фондах хозяйствующих субъектов, так и возникающие в связи с реорганизацией юридических лиц и их созданием.
Далее рассматриваются лишь некоторые из случаев (не касаясь юридических лиц, занимающих доминирующее положение на товарных рынках), когда заинтересованным лицам необходимо обращаться за согласием в антимонопольный орган.
Получаем согласие на создание коммерческой организации
Сразу хотелось бы обратить внимание на те положения Закона, которые являются новыми по сравнению с нормами, действовавшими до 01.07.2014.
Ранее при создании коммерческой организации (далее — организация), например, общества с ограниченной ответственностью (далее — ООО), ее учредителям не требовалось обращаться в антимонопольный орган за получением согласия на создание такого общества.
Сейчас необходимо учитывать следующее.
Антимонопольный орган осуществляет контроль за деятельностью хозяйствующих субъектов в случае создания организации, если вкладом в ее уставный фонд служат акции (доли в уставном фонде) и (или) иное имущество другой организации и в отношении действий с этими акциями (долями в уставном фонде) предусмотрен контроль в соответствии с абз. 6–9 п. 1.2 ст. 9 Закона.
Согласно действующему законодательству вкладом в уставный фонд организации могут быть не только денежные средства и, например, оборудование, недвижимое имущество, но и акции (доли в уставном фонде) другой организации. В таком случае учредитель, внесший в качестве вклада в уставный фонд акции (доли) другой организации утрачивает на них право собственности, а собственником таких акций (долей) становится вновь создаваемая организация. Иными словами, происходит смена контроля.
Однако вышесказанное не означает, что на сегодня все новые организации должны создаваться только после получения согласия антимонопольного органа. Закон устанавливает следующие критерии, при наличии которых заинтересованное лицо обязано обратиться в антимонопольный орган: если балансовая стоимость активов одного из учредителей создаваемой организации, являющегося юридическим лицом, определенная на основании данных бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, предшествующую дате представления заявления, превышает 100 тыс. базовых величин или объем выручки одного из учредителей создаваемой организации, являющегося юридическим лицом, от реализации товаров по итогам отчетного года, предшествующего году создания, превышает 200 тыс. базовых величин либо если один из названных субъектов включен в Государственный реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарных рынках, или Государственный реестр субъектов естественных монополий. При этом размер базовой величины определяется на день получения антимонопольным органом соответствующего заявления.
Иными словами, если буквально толковать данную норму, то если среди учредителей, вносящих акции (доли в уставном фонде) и (или) иное имущество при создании новой организации нет юридических лиц, согласие антимонопольного органа не требуется. Далее, даже если среди таких учредителей есть юридические лица, но у них отсутствуют критерии о размере балансовой стоимости их активов или выручки, или балансовая стоимость активов (объем выручки) организации, акции (доли в уставном фонде) которой служат вкладом в уставный фонд создаваемой организации, не достигает установленных критериев, согласие получать также не надо.
Закон установил особенности для группы лиц при создании нового юридического лица.
Во-первых, в данном нормативном правовом акте впервые дано определение группы лиц. Так, установлено, что группа лиц — совокупность физических и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам. Эти признаки также определены Законом.
Во-вторых, Законом предусмотрено, что если создание организации осуществляется лицами, входящими в одну группу лиц, по одному из признаков, а именно: хозяйственным обществом (товариществом) и физическим или юридическим лицом, если такое физическое или юридическое лицо в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, в том числе на основании соглашения, имеет более 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли в уставном фонде) этого хозяйственного общества (товарищества), то согласие в антимонопольном органе получать не надо. В таком случае создание коммерческой организации этой группой лиц осуществляется с обязательным письменным уведомлением антимонопольного органа не позднее одного месяца со дня их осуществления.
К сожалению, в законодательстве на сегодня[1] отсутствует административная процедура, касающаяся перечня документов и информации, которую должны представлять заинтересованные лица в антимонопольный орган при создании нового юридического лица. Поэтому пока, по нашему мнению, необходимо руководствоваться постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 17.02.2012 № 156 «Об утверждении единого перечня административных процедур, осуществляемых государственными органами и иными организациями в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, внесении дополнения в постановление Совета Министров Республики Беларусь от 14 февраля 2009 г. № 193 и признании утратившими силу некоторых постановлений Совета Министров Республики Беларусь» (далее — Постановление № 156), а именно п. 2.3 «Выдача документа о согласии на создание союза, ассоциации и другого объединения хозяйствующих субъектов, реорганизации хозяйствующих субъектов в форме слияния и присоединения».
С учетом данной процедуры считаем, что в случае если из всех учредителей новой организации под критерии, установленные Законом, подпадает только одно юридическое лицо, оно будет являться заинтересованным и подавать заявление с документами в антимонопольный орган.
В случае если таких юридических лиц несколько, возможна, по-нашему мнению, подача одного заявления от имени всех заинтересованных юридических лиц. Они должны предоставить в антимонопольный орган:
- заявление с обоснованием целесообразности создания юридического лица. Если вкладом в уставный фонд создаваемого юридического лица являются акции, то необходимо, по нашему мнению, представить выписку о состоянии счета «депо» владельца акций; если в уставный фонд вносятся доли другой организации, необходимо также предоставить выписку из Единого государственного регистра юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, бухгалтерскую справку о принадлежности и стоимости данных долей. Если в качестве вклада в уставный фонд учредителем —коммерческой организацией вносится имущество, то необходимо указать сведения о таком имуществе и его стоимости. Также рекомендуем указать данные обо всех учредителях создаваемой организации, даже если оставшиеся из них являются физическими лицами;
- документы, подтверждающие согласие учредителей на создание юридического лица. Таким документом может служить протокол общего собрания акционеров (участников) учредителя — коммерческой организации о принятии решения о создании нового юридического лица и выступлении в качестве его учредителя, или, если вопрос о создании других юридических лиц и об участии в них отнесен к компетенции наблюдательного совета, предоставить, соответственно, протокол наблюдательного совета с решением по вышеуказанному вопросу;
- сведения об основных видах деятельности каждого из учредителей — юридического лица, их доле на соответствующем товарном рынке. Данные сведения целесообразно предоставлять антимонопольному органу в виде таблицы, которая используется при совершении другой административной процедуры — приобретении акций (долей в уставном фонде) юридических лиц. Форма таблицы установлена постановлением Министерства экономики Республики Беларусь от 30.11.2009 № 188 «Об утверждении Инструкции о порядке рассмотрения заявлений юридических лиц и индивидуальных предпринимателей о даче согласия на совершение сделок с акциями, имущественными паевыми взносами в имущество кооперативов (паями), долями уставных фондов юридических лиц и внесении изменений и дополнений в некоторые постановления по вопросам антимонопольного регулирования» (далее — Постановление № 188);
- проект устава юридического лица.
Пример
На практике возникают вопросы, на которые Закон не дает прямого ответа. Так, возможна ситуация, когда три учредителя — физических лица решили создать новое юридическое лицо, например, ООО. Все три учредителя — физических лица в качестве вкладов в уставный фонд решили внести, помимо денежных вкладов, акции одного открытого акционерного общества (далее — ОАО), в уставном фонде которого у каждого физического лица по 10% голосующих акций.
С одной стороны, руководствуясь тем, что среди учредителей ООО нет юридических лиц, соответственно, отсутствует критерий о балансовой стоимости имущества учредителя — юридического лица, обращаться за согласием в антимонопольный орган нет необходимости. С другой стороны, как указывалось выше, передавая акции ОАО в уставный фонд ООО, такое общество станет собственником 30% акций в уставном фонде ОАО, а учредители — физические лица, утратят на них право собственности.
Усложним ситуацию, определив, что у ОАО достигаются критерии балансовой стоимости активов или объема выручки.
Фактически получается, что создаваемое ООО (хозяйствующий субъект) приобрело акций в акционерном обществе, и оно получает право распоряжаться более чем 25% акций (абз. 9 п. 1.12 ст. 9 Закона).
Кто и когда должен обращаться в такой ситуации в антимонопольный орган за получением согласия и по какой административной процедуре? Учредители — физические лица? Но каждый из них передаст в уставный фонд только 10% голосующих акций, а лишь в совокупности такой процент составит 30%. ООО может обратиться в антимонопольный орган, когда оно уже будет зарегистрировано, а согласие антимонопольного органа следует получить до государственной регистрации общества, если руководствоваться положениями о получении согласия при создании юридического лица. ОАО вообще может препятствовать заинтересованным лицам в предоставлении информации о своей доле на товарном рынке и т.д.
Ответить на этот вопрос, по-нашему мнению, можно совместно с антимонопольным органом, которому возможно направить предварительный запрос с изложением всей информации по складывающейся ситуации. Наше мнение: обращаться в антимонопольный орган необходимо с одним заявлением от трех физических лиц с предоставлением документов по Постановлению № 188 до госрегистрации ООО.
Итак, учредителям — юридическим лицам, а как видно из приведенного примера, иногда и учредителям — физическим лицам, при создании организаций следует более внимательно подойти к вопросу о предварительном получении согласия в антимонопольном органе на создание такой организации.
В противном случае, исходя из действующего законодательства, регистрация создания такой организации может быть признана недействительной в судебном порядке. Связано это с тем, что при подаче заявления на регистрацию новой организации учредители, подписавшие его, подтверждают, что установленный порядок создания организации соблюден, в том числе получено согласование антимонопольного органа в случаях, установленных законодательными актами. Если на момент подачи заявления такого согласия получено не будет, имеет факт сообщения недостоверных сведений, в связи с чем в судебном порядке может быть принято решение о признании такой реорганизации недействительной и тогда доходы, полученные от деятельности организации, будут взысканы в бюджет.
Поэтому, если возникают хотя бы небольшие сомнения в том, нужно или не нужно обращаться в антимонопольный орган за получением согласия на создание юридического лица, заинтересованным лицам, помимо работы с юристом, необходимо получать разъяснения данного органа.
Приобретаем акции и доли в уставном фонде по Закону
Основные финансовые критерии, при наличии которых заинтересованному лицу необходимо обращаться в антимонопольный орган при приобретении акций или долей в уставном фонде хозяйствующего субъекта не изменились:
- если балансовая стоимость активов хозяйствующего субъекта, акции (доли в уставном фонде) которого и (или) права в отношении которого приобретаются, определенная на основании данных бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, превышает 10 тыс. базовых величин; или
- если объем выручки от реализации товаров по итогам отчетного года, предшествующего году приобретения, превышает 200 тыс. базовых величин.
В Законе более четко установлены положения о размере приобретаемого пакета акций или доли в уставном фонде.
Указом Президента Республики Беларусь от 13.10.2009 № 499 «О некоторых мерах по совершенствованию антимонопольного регулирования и развитию конкуренции», в который до настоящего времени не внесены изменения[2] в связи с принятием Закона, установлено, что антимонопольный орган вправе согласовывать только приобретение прав пользования и (или) распоряжения 20% и более акций (долей) в уставном фонде юридического лица на основании договора купли-продажи (договора доверительного управления имуществом, договора о совместной деятельности, договора поручения).
Законом конкретизированы некоторые ситуации, по которым на практике у заинтересованных лиц возникали вопросы к антимонопольному органу. Таким лицам с целью снижения рисков предварительно приходилось обращаться в антимонопольный орган с запросами, описывать ситуацию — по сути, предоставлять все те же документы и информацию, которую необходимо предоставлять по административной процедуре в случае обращения с заявлением на получение согласия антимонопольного органа. В случае если антимонопольный орган в своем ответе на запрос юридического или физического лица делал вывод о необходимости подачи заявления на получение согласия, заинтересованными лицами готовился новый пакет документов. Заключение потенциальной сделки откладывалось, требовалось еще время для корректировки документов, обновления сведений (например, появлялись новые данные в Национальном статистическом комитете за отчетный период, и т.д.), подготовки финального пакета документов для подачи его в антимонопольный орган.
Как предусмотрено Законом, антимонопольный орган осуществляет контроль за приобретением хозяйствующим субъектом или физическим лицом, не относящимся к хозяйствующим субъектам, в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора о совместной деятельности или договора поручения, акций (долей в уставном фонде) хозяйствующего субъекта, при котором такое лицо получает право распоряжаться более чем 25% акций (долей в уставном фонде) хозяйствующего субъекта, при условии, что:
- до этого приобретения такой хозяйствующий субъект или физическое лицо, не относящееся к хозяйствующим субъектам, не распоряжалось акциями (долями в уставном фонде) данного хозяйствующего субъекта; или
- до этого приобретения такой хозяйствующий субъект или физическое лицо, не относящееся к хозяйствующим субъектам, распоряжалось не более чем 25% акций (долей в уставном фонде) данного хозяйствующего субъекта, а также
- если приобретение акций (долей в уставном фонде) хозяйствующего субъекта осуществляется хозяйствующим субъектом или физическим лицом, не относящимся к хозяйствующим субъектам, распоряжающимся не менее чем 25% и не более чем 50% акций (долей в уставном фонде) данного хозяйствующего субъекта, если этот хозяйствующий субъект или физическое лицо, не относящееся к хозяйствующим субъектам, получает право распоряжаться более чем 50% таких акций (долей в уставном фонде).
Такими формулировками законодатель постарался, на наш взгляд, урегулировать возникавшие у заинтересованных лиц на практике вопросы.
Итак, ранее необходимо было обращаться в антимонопольный орган при приобретений 20% и более акций (долей в уставном фонде). Увеличение данного критерия до 25% плюс 1 акция считаем логичным исходя из следующего.
Как показывает анализ Закона Республики Беларусь от 09.12.1992 № 2020-XII «О хозяйственных обществах) (далее — Закон об обществах), например, пакет акций, составляющий более 25% (по сравнению с 20% акций в уставном фонде), позволяет его обладателю блокировать:
— решение об изменении уставного фонда общества;
— решение о внесении изменений (дополнений) в устав общества;
— решение о ликвидации или о реорганизации общества;
— решение о приобретении акций общества по решению общества;
— решение о принятии локальных нормативных правовых актов;
— заключение крупной сделки, предметом которой является имущество стоимостью от 50% балансовой стоимости активов общества (если решение принимается на общем собрании акционеров);
— предъявление иска в суд о взыскании ущерба с органов управления; предъявление иска в суд о взыскании ущерба с аффилированных лиц.
Таким образом, владелец такого пакета акций действительно может оказывать влияние на принятие общим собранием акционеров решений по существенным вопросам повестки дня, осуществляя прямой контроль.
Вторая ситуация, когда необходимо обращаться за получением согласия антимонопольного органа, в случае если приобретатель акций уже является акционером (данная ситуация в равной степени касается и приобретения долей в уставном фонде), однако его пакет акций составляет менее 25% уставного фонда, но после осуществления сделки, например купли-продажи акций, подписки на акции, его пакет увеличится, и он станет владельцем более 25% акций. Например, акционеру в ОАО принадлежат акции, составляющие 19% уставного фонда общества. По договору купли-продажи он намерен приобрести еще 7% акций. Несмотря на то, что сама по себе предстоящая сделка по приобретению акций не составляет 25% плюс одна акция, но в совокупности с имеющимся у данного акционера пакетом, после ее совершения, акционер будет иметь право распоряжаться 26% акций. Соответственно, до заключения такой сделки он должен обратиться в антимонопольный орган за получением согласия.
Третья ситуация, когда акционер уже владеет блокирующим пакетом акций (25% плюс один голос), однако количество принадлежащих ему акций не составляет более 50% уставного фонда. В ходе совершения предстоящей сделки по приобретению акций, акционер станет владельцем более 50% акций.
Действительно, акционеры, владеющие в уставном фонде большинства обществ более 50% акций, фактически осуществляют контроль в таких обществах. Как показывает практика, при разработке и принятии устава (особенно в акционерных обществах) не так часто включают в него положения, отличающиеся от положений Закона об обществах, и устанавливающие, например, больший кворум по сравнению с кворумом, определенным в Законе об обществах (более чем 50% голосов) или большее количество голосов для назначения руководителя общества (Законом об обществом такие вопросы решаются простым большинством голосов от присутствующих на общем собрании акционеров).
Поэтому законодатель абсолютно правильно определил, что, например, заинтересованное лицо, владея в уставном фонде общества 40% акций и имея намерение приобрести еще 11% акций, до заключения такой сделки должно обратиться в антимонопольный орган за получением согласия на совершение такой сделки.
Как и при создании новой организации, особым образом регулируется приобретение акций (долей в уставном фонде) лицами, входящими в одну группу лиц по одному и тому же признаку, который указан в разделе настоящей статьи по созданию организации. В такой ситуации необходимо не обращение в антимонопольный орган за получением согласия, а последующее уведомление о состоявшейся сделке не позднее одного месяца с даты ее совершения.
Административная процедура, регулирующая обращение за получением согласия антимонопольного органа, на сегодня не изменилась и регулируется Постановлениями № 156 и 188.
Получаем согласие на реорганизацию субъектов хозяйствования
На наш взгляд, Законом не в полной мере даны ответы на вопросы, касающиеся получения согласия при реорганизации субъекта хозяйствования. Сегодня данный вывод подтверждается практикой, которая складывается с 01.07.2014 — даты вступления Закона в силу.
Согласно Гражданскому кодексу Республики Беларусь существует пять форм реорганизаций: преобразование, слияние, присоединение, разделение, выделение.
Как и ранее, заинтересованным лицам необходимо обращаться за согласием при следующих формах реорганизации: слиянии и присоединении. Однако в Законе установлены следующие критерии (достаточно наличия одного из них): при условии, что балансовая стоимость активов одной из реорганизуемых коммерческих организаций, определенная на основании данных бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, предшествующую дате представления заявления, превышает 100 тыс. базовых величин или объем выручки одной из реорганизуемых коммерческих организаций от реализации товаров по итогам отчетного года, предшествующего году реорганизации превышает 200 тыс. базовых величин либо если один из названных субъектов включен в Государственный реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарных рынках, или Государственный реестр субъектов естественных монополий.
Казалось бы, все понятно: оставшиеся три формы реорганизации (преобразование, разделение и выделение) не требуют обращения заинтересованных лиц в антимонопольный орган за получением согласия. Тем более что отдельным абзацем п. 1.12. ст. 9 Закона установлено, что антимонопольный орган осуществляет контроль за реорганизацией хозяйствующих субъектов, которые занимают доминирующее положение, в форме преобразования в акционерные общества.
Однако абз. 4 п. 1.2. ст. 9 Закона установлено, что антимонопольный орган осуществляет контроль за создаваемой организацией, которая приобретает акции (доли в уставном фонде) и (или) иное имущество другой организации на основании передаточного акта или разделительного баланса. В отношении действий с этими акциями (долями в уставном фонде) предусмотрен контроль в соответствии с абз. 6–9 п. 1.2 ст. 9 Закона.
Часть 1 ст. 10 Закона об обществах устанавливает, что хозяйственное общество создается путем его учреждения или реорганизации юридических лиц. Таким образом, в случае реорганизации общества, например, в форме разделения или выделения, вновь возникающие юридические лица считаются созданными путем реорганизации. Действительно, по разделительному балансу при реорганизации в форме разделения или выделения выделяющемуся юридическому лицу (юридическим лицам) по решению общего собрания участников (акционеров) реорганизуемого общества могут перейти акции (доли в уставном фонде) другой организации. Соответственно, выделившемуся юридическому лицу акции (доли в уставном фонде) другой организации перейдут на праве собственности, и оно будет осуществлять права собственника в отношении акций (долей в уставном фонде).
Согласно Закону в таком случае также должны соблюдаться критерии о балансовой стоимости активов реорганизуемого общества или об объеме выручки, а также хотя бы один из критериев, установленных абз. 6–9 п. 1.2 ст. 9 Закона. Например, если выделяющемуся юридическому лицу по разделительному балансу переходят акции (доли в уставном фонде), составляющие более 25% и балансовая стоимость активов организации более 100 тыс. базовых величин. Иными словами, если при разделении и выделении реорганизуемое юридическое лицо не соответствует вышеуказанным критериям, и при передаче по разделительному балансу акций (долей в уставном фонде) выделяющемуся юридическому лицу переходит менее 25% акций (долей в уставном фонде), обращаться за получением согласия в антимонопольный орган нет необходимости.
В ситуации, когда балансовая стоимость активов реорганизуемого юридического лица составляет более 100 тыс. базовых величин или объем выручки составляет более 200 тыс. базовых величин, при этом по разделительному балансу вновь создаваемому юридическому лицу переходят права на акции (доли в уставном фонде), составляющие более 25% уставного фонда и балансовая стоимость активов или выручка такого общества также соответствует критериям в более 100 тыс. или 200 тыс. соответственно, считаем необходимым заинтересованному лицу обратиться за согласием в антимонопольный орган на осуществление такой реорганизации. Данные выводы распространяются на реорганизацию юридического лица, осуществляемую в форме преобразования.
Обращаем ваше внимание, что законодатель указал, что по разделительному балансу, передаточному акту (помимо акций, долей в уставном фонде) может также переходить «иное имущество другой коммерческой организации» (абз. 4 п. 1.2 ст. 9 Закона). На наш взгляд, не совсем понятная формулировка — с точки зрения как ее практического применения, так и ее толкования в совокупности с другими положениями этого абзаца.
Таким образом, в определенных случаях, при наличии критериев, установленных Законом, помимо слияния и поглощения, заинтересованному лицу необходимо также обращаться в антимонопольный орган за получением согласия на реорганизацию в форме преобразования, разделения и выделения.
Автор: адвокат Ирина Аноп, специально для журнала «Финансовый директор»
Выноски:
С. 4
Если в качестве вклада в уставный фонд учредителем — коммерческой организацией вносится имущество, то необходимо указать сведения о таком имуществе и его стоимости.
С. 6
Учредителям — юридическим лицам, а иногда и учредителям-гражданам, следует внимательно подходит к вопросу о предварительном получении согласия в антимонопольном органе на создание коммерческой организации.
С. 7
Законом конкретизированы некоторые ситуации, по которым на практике у заинтересованных лиц возникали вопросы к антимонопольному органу.
С. 9
Административная процедура, регулирующая обращение за получением согласия антимонопольного органа, на сегодня не изменилась.
